关联交易和非公平关联交易

一、关联交易和非公平关联交易

（一）关联交易概述

所谓关联交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。上市公司关联交易，是指上市公司及其控股子公司与关联方之间的交易。关联交易既有积极的作用，也有负面的影响。这种双重性具体表现在：从制度经济学的角度来看，与遵循市场竞争原则的独立交易相比较，关联交易将市场交易转变为公司集团的内部交易，可以节约交易成本，减少交易过程中的不确定性，确保供给和需求，并能在一定程度上保证产品的质量和标准化。此外，通过公司集团内部适当的交易安排，有利于实现公司集团利润的最大化，提高其整体的市场竞争能力。从法律的角度来看，关联交易的双方虽然在法律上是平等的，但在事实上却不平等，一方对另一方往往拥有控制权或重大影响力，导致关联方可以轻易运用这种控制权，使关联交易违背等价有偿的商业条款，导致非公平交易的发生，进而损害公司及其他利益相关者的合法权益。

在我国，关联交易广泛地存在于上市公司的日常经营活动中，其形成的根源既有上市环节的原因，也有上市后的原因。由于我国上市公司大部分都是由国有企业改制而成，国有企业独家发起或作为主要发起人，向社会公众募集股份并实现上市。由于受到新股发行额度的限制，使得大多数公司的上市选择了“主体上市、原企业改造为母公司”的模式，这种“剥离”上市的方式使上市公司与生俱来地和集团公司之间存在着千丝万缕的关系，有的上市公司不具备独立完整的供、产、销体系，市场独立性差，对集团公司在原材料供应和产品销售等方面存在依赖性，于是关联交易大量出现。从1994年起，证券监管部门对新上市公司提出了必须最近三年连续盈利、净资产收益率三年平均值在10%以上的要求。为了达到净资产收益率三年平均值在10%以上的要求，加上随后实行的ST、PT制度，上市公司为了保留稀缺的“壳资源”和实现“再融资”的功能，在规定的财务指标未能达到要求时，关联交易就往往很自然地成为上市公司操纵利润、粉饰经营业绩的惯用手段。

1.关联交易的定义

“关联交易”（Related-Party Transactions or Connected Transactions），在财政部于1997年5月22日发布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》（以下简称《准则》）、 《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》指南（以下简称《指南》）和2006年2月最新发布的《企业会计准则第36号——关联方披露》^[2]（以下简称《36号准则》）中，称之为“关联方交易”，在国际会计准则第24号《对关联者的揭示》（以下简称《24号准则》）中为“关联者之间的交易”，两准则都将其定义为“是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款”。在《香港联合交易所有限公司（证券）上市规则》（以下简称《香港上市规则》）的译文中，使用的是“关联交易”（Connected Transactions）一词，意指：①上市发行人或其附属公司与关联人士之间的任何交易；②上市发行人或其附属公司对某一家公司权益的收购或变卖，而该被收购或变卖公司的主要股东或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东，或为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东的联系人。在国内有关的税法文件中一般有“关联企业间（的）业务往来”而无“关联交易”之称谓，在国内其他有关文件中，如《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》（以下对两者一并简称《上市规则》）、《上市公司章程指引》（以下简称《章程指引》）、 《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）等，均使用“关联交易”一词，但都没有明确的定义。本书认为，关联交易的表现形式复杂多样，理解“交易”概念的内涵与外延，是正确认识关联交易的前提。据美国法院在Hoffman Machinery Corporation Vs．Ebenstein一案中的解释，“交易”（Transaction）是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括出售、租赁、借入、贷出、担保等活动，是一个比合同（Contrac）t更为宽泛的术语（Abroader Term）。类似地，本书对关联交易也作了宽泛的解释，是指上市公司与其关联人之间达成的任何交易事项。可以看出，与上市公司具有某种“关联关系”的关联人的存在是关联交易发生的前提，所以，界定“关联人”的范围显得尤其重要。

2.关联人的范围

各个国家和地区对关联人（Connected Person）的范围界定是不同的，有的是原则规定，是否为关联人，应视“控制”或“重大影响”的存在与否而定，如《24号准则》规定：关联者，是指在制定财务或经营决策中，如果一方有能力控制另一方，或对另一方施加重大影响。则认为它们是有关联的。我国在《准则》中也有类似规定：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。有的则是详加列举，对关联人之范围予以清晰界定，如美国1940年《投资公司法》规定： “关联人”是指，直接或间接拥有、控制某人已发行在外的5%或者5%以上的表决权股份的人；或者其已发行在外的5%或者5%以上的表决权股份直接或间接地被某人拥有、控制的人；直接或间接共同控制他人的人或受他人控制的人；某人的高级职员、董事、合伙人、共同合伙人，或者雇员；投资顾问或其他顾问；投资公司保管人。可以看出，无论是原则规定，还是详加列举，关联人不外乎存在关联关系的法人或自然人两类，前者以母公司或控股公司为代表，后者以公司的董事等高级管理人员为代表。两类关联人性质不同，各国采取的立法对策也不尽相同，如针对前者，德国在《股份公司法》中设“关联企业”篇，我国台湾地区在“公司法”中对“关系企业”专章立法。而对后者，规定董事等人的忠实义务（Duty of Loyalty）与注意义务（Duty of Care）都是各国的通例。

目前，世界上大多数国家的会计准则在关联人的认定标准问题上均遵循了国际会计准则的指导思想。如美、英两国的会计准则都以“控制”和“影响”作为判断是否存在关联关系的标准。所谓“控制”，是指某一方能够直接决定另一方经济资源的处置；而“影响”，则是指某一方具有处置另一方经济资源的不确定的能力。判断关联关系是否存在，如两准则所共同强调的那样，应视其关系的实质而定，而不仅仅是法律形式。

应予以关注的是，在1998年1月1日开始施行的深、沪两个交易所《上市规则》第三节中规定了“应当即时披露的关联交易”，其中包括处理关联交易的原则、关联人之范围、回避措施、董事会对关联交易之报告和公告义务、关联交易的豁免披露、不视为关联交易之情形及关联交易临时报告的内容等，可以说这是迄今为止国内对关联交易的最完备规定，必将对规范关联交易起到巨大促进作用。该节将关联人分为关联法人和关联人士，且详加列举，较《准则》规定之范围又有所扩大。但是，也不能说此规定没有缺陷。例如，该节没有提及上市公司的附属公司的关联人，虽然在第7.3.2条第3款第3项中有“由上市公司持有20%以上50%以下权益的其他公司或企业法人”的规定，但这里所指一般认为属参股企业，且前提是其必须是“与该上市公司属于同一个集团公司（或企业法人实体）”，不能不说是一大疏漏，因为关联人完全有可能通过与附属公司之间的不公平交易间接损害上市公司利益。同时，该节对关联人士范围的规定也稍嫌狭窄。作者认为，为严防非公平关联交易，须对关联人有较完备的规定。为下文论述方便，作者将关联人分为两类。第一类关联人，主要指因占有一定比例的出资额或持有一定比例的表决权股份，或是因契约关系、一致行动等对上市公司具有控制权或重大影响力的股东。第二类关联人，主要指上市公司及附属公司的董事、监事、高级管理人员及其联系人。

3.关联交易的分类

《准则》和《36号准则》按交易的内容列示了关联方交易的类型，通常包括下列各项：

（1）购买或销售商品。

（2）购买或销售商品以外的其他资产。

（3）提供或接受劳务。

（4）担保。

（5）提供资金（贷款或股权投资）。

（6）租赁。

（7）代理。

（8）研究与开发项目的转移。

（9）许可协议。

（10）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。

（11）关键管理人员薪酬。

事实上，对复杂多样的关联交易可从不同的角度予以分类，这样有助于我们加深认识。

（1）公平的关联交易与非公平的关联交易。此分类之目的在于探讨如何判断一项关联交易对上市公司来说是否公平合理。关联人都是具有自利动机的，因而在交易过程中。有关的关联人往往会滥用其对上市公司的控制权或重大影响力，不按等价有偿的原则对公司支付对价，从而损害公司及中小股东、债权人等利益相关者的合法权益。因此，判断一项关联交易是否公平合理，就要看关联交易是否遵循了市场竞争原则，是否符合正常或一般的商业条款。一些方法可以帮助我们判断，如“与该交易若由两个非利益相关当事人来鉴定的结果相比的话对公司是否有利”；如在交易的批准程序中，关联人是否利用了他们的控制权和重大影响力，如果利用了，则有可能导致不公平交易发生，虽然某些时候这种控制权与重大影响力的利用不一定必然导致不公平的结果。本书主要对非公平关联交易进行深入研究。

（2）零星的关联交易、普通的关联交易与重大的关联交易。这种分类对于考察以下这些问题甚为重要：哪些关联交易需要上市公司即时披露，哪些无须披露，哪些关联交易需要上市公司董事会批准，哪些需要股东大会批准等。 《年度报告的内容与格式》（1999年修订本）第7项第5条“重大关联交易事项”规定： “报告期内发生的关联交易，若对于某一关联方，报告期内累计交易总额高于3000万元或占本期净利润的5%以上的，须披露详细情况。 ”这可看做是界定重大关联交易的“数量”标准。 《指南》中规定关联方交易的披露应遵循重要性原则，区别情况处理：①零星的关联方交易，如果对企业财务状况和经营成果影响较小的或几乎没有影响的，可以不予披露。②对企业财务状况和经营成果有影响的关联方交易。如果属于重大交易（主要指交易金额较大的，如销售给关联方产品的销售收入占本企业销售收入10%及以上），应当分别对关联方以及交易类型予以披露。如果属于非重大交易，类型相同的非重大交易可以合并披露，但以不影响会计报表阅读者正确理解企业财务状况、经营成果为前提。同时规定：判断关联方交易是否需要披露，不以交易金额的大小作为判断标准，而应以交易对企业财务状况和经营成果的影响程度来确定。 《上市规则》中规定了须经上市公司董事会批准的关联交易，但并不清楚属于何种性质的交易。在涉及上市公司关联交易临时报告有关内容时规定： “是否属须经股东大会批准的项目，如是，应当明确说明。 ”但是，究竟哪些关联交易需要股东大会批准，《上市规则》及其他法规并没有明确的规定，只能依据上市公司章程的规定执行未免任意性稍大。本书主要研究上市公司年度会计报告披露的各类关联交易。

（3）第一类关联交易与第二类关联交易。按本书前述关联人之分类，本书将上市公司与第一类关联人之间的交易称为第一类关联交易，上市公司与第二类关联人之间的交易称为第二类关联交易。在前者，不公平交易的发生，主要是控股股东滥用控制权或重大影响力的结果；而在后者，则主要是上市公司或附属公司之董事、监事、经理等滥用其地位或职权的结果。相应地，对这两类不同性质之交易，各国立法也采取了不同的对策。我国财政部《准则》和《36号准则》基本参考了国际会计准则和美、英、德、日的有关准则，将上市公司的关联方关系主要区分为两类：一类为外部关联方；另一类为内部关联方。外部关联方包括：①直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业（例如，母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间）。②合营企业：指按合同规定经营活动由投资双方或若干方共同控制的企业。当两个或多个企业或个人共同控制某一企业时，则该企业视为他们的合营企业。③联营企业：是指投资者对其具有重大影响，但不是投资者的子公司或合营企业的企业。当某一企业或个人拥有另一企业20%或以上的表决权资本时，通常认为投资者对被投资企业具有重大影响，则该被投资企业视为投资者的联营企业。即使未拥有20%以上的表决权资本，但实际拥有控制权的，也视为联营企业。④主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员。⑤受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。内部关联方主要指：对支付给包括董事、独立董事及企业管理层的薪酬、股权激励、现金红利或财物奖励和各类福利有决定权的企业关键管理人员。

（二）非公平关联交易概述

所谓非公平关联交易是指关联方利用对上市公司的控制与影响，通过关联交易将上市公司的利益最终转移至关联方自己手中或将关联方的利益输送至上市公司之中的过程。

自19世纪30年代以来，美国证券法和公司法方面的众多发展已将禁止经理有欺诈和虚假行为、禁止他们攫取公司资源为其自身利益服务、禁止他们利用公司和股东的支出进行为其自身利益服务的资本交易等作为自己的目标，法律已经十分明确地禁止这种损害公司和股东利益的“自利交易”（Self-dealing Transaction）（布莱尔，1999）^［16］，其自利交易的内容实际上就是非公平关联交易。布莱尔（1999）认为公司的受托责任是在落实这些职责过程中将忠诚和监管的责任强制性地赋予经理人员和董事的。忠诚的责任要求经理或董事要避免利益冲突和戒除利用公司的支出进行自利性交易。如果一名经理人员或董事让公司卷入一宗交易而得益于他们自己的话，这桩交易将要接受公平与否的法律裁决，法律裁判的焦点将集中在这一交易的利益是否交给了公司，对它的处理将围绕着这宗交易得到准许与否的问题上。一般来说，如果这宗交易是经过无利益关系的董事或股东所批准了的，那么法院就推定它是公平的。^[3]

段亚林（2001）^［17］认为，上市公司的非公平关联交易包括索取型关联交易和付出型关联交易，索取型关联交易中关联方从上市公司转移走利益，付出型关联交易中上市公司从关联方获得利益，母公司大量进行非公平关联交易的最终目的是从子公司转移资源或利润。许彩国（2001）^［18］提出，关联交易是指关联方之间的交易行为。关联交易包括公平关联交易和非公平关联交易。非公平关联交易是指关联方对上市公司实施控制与影响，通过关联交易将上市公司的利益转移至关联方或将关联方的利益输入上市公司的过程。非公平关联交易也被称为“恶意关联交易”或“非规范关联交易”。判断一个关联交易是否属于非公平关联交易最主要是考察该关联交易过程中交易价格是否偏离了公平市价，如果偏离了公平的市场价格则会发生公司利益的输入或输出，从而可能构成非公平的关联交易。王瑞英、谢清喜和郭飞（2003）^［19］根据非公平关联交易利益转移的方向，将非公平关联交易分为付出型关联交易和索取型关联交易，将付出型关联交易定义为上市公司把利益转移给关联方的非公平关联交易，也就是通常所说的大股东或关联方侵占上市公司利益的行为；索取型关联交易是指上市公司从关联方获得利益的非公平关联交易。

本书对非公平关联交易的定义，是指由于控股股东对上市公司实施控制与影响，上市公司与关联方所进行的交易违背公平价值，其结果造成对上市公司、中小股东及其他利益相关者的权利或利益的侵害的交易。事实上，非公平关联交易是上市公司高级管理层通过非公平关联交易行为将上市公司的利益转移至关联方或将关联方的利益输入上市公司的交易行为。非公平关联交易的构成要件：①上市公司与关联方发生了关联交易，这是非公平关联交易发生的前提；②违背了公认的公平原则，这就是说交易条件明显高于或低于两个独立的市场主体之间进行的通常交易条件；③侵害结果发生。通常当上市公司与关联方之间进行交易时，如果其交易条件明显高于或低于两个独立的企业之间的通常交易条件，并对公司和中小股东权利造成侵害，就应认定为非公平关联交易。