论有限责任公司国有股东与非国有股东出资不等价问题的处理

2017-08-21 彭贤静

一般情况下，各出资人拟共同出资设立有限责任公司，各出资人按照各自认缴的出资额进行出资，并计算相应的股权比例，且根据各自的出资比例推荐董事、监事候选人以及经营管理层。但在实践中存在这样的情形，国有出资人拟与非国有出资人共同出资设立有限责任公司，国有出资人基于特定的安排，如引入非国有出资人的独有资源、业务等的安排，国有出资人需在出资金额及股权比例上向非国有出资人做一定的让步，例如，A公司注册资本1000万元，有B公司（国有）、C公司（非国有）两位出资人：

两方的出资及持股情况如下：

B公司虽然出资了690万元，但是计算股权比例时，仅计算了其中的490万元，剩余200万元拟根据《出资协议书》的约定计入A公司资本公积金。关于A公司的设立，对B、C公司的此种出资方式安排，是为了保证在C公司的出资不能超过B公司，又需要保证C公司在表决权上对A公司有控股权，各方经协商同意，从财务处理上，将B公司出资金额超过对应A公司股权比例部分的数额计入资本公积金。这样的处理，一方面保证了C公司对A公司的控制权，另一方面又确保B公司根据引入C公司资源这样特殊的目的，将拟出资的所有款项全部投入A公司的安排。

上述方案设计存在有限责任公司国有出资人与非国有出资人“出资不等价”的问题，本文旨在探讨关于此种股权设置及股权比例的安排方式是否符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及有关国有资产监督管理的规定，以及面临此种股权设置方案时，如何处理。

根据前述介绍，此种股权设置方案为各股东“出资不等价”；根据《公司法》第126条^[1]的规定，《公司法》对股份有限公司发行股票有同次发行的同种类股票每股的发行条件和价格应当相同的要求，但对有限责任公司出资人同次出资是否应当等价并无限制性的明确规定。

A公司作为有限责任公司，从理论上来说，兼具资合性和人合性，相对较为封闭，《公司法》对有限责任公司的设立、运作等方面均允许其股东和公司享有较强的意思自治。B公司、C公司之间关于出资的安排，系各方真实意思的体现，笔者认为，关于设立A公司各出资人出资不等价的安排并不违反《公司法》的规定。

B公司作为国有企业，对于B公司出资金额比股权比例对应的注册资本多投入的资金，如果计入资本公积金，根据《公司法》第168条^[2]的规定，公司的资本公积金是可以转为公司注册资本的，但《公司法》对于公积金转增资本的具体方式亦无明确规定。根据《公司法》第34条^[3]的规定，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但全体股东约定不按出资比例优先认缴出资的除外。笔者认为，基于上述对于资本公积转为注册资本的具体方式无明确规定，《公司法》允许有限责任公司股东对新增资本的认缴比例进行约定，A公司计入资本公积金的各方投入资金在转增资本时存在下列可能：

1.若B公司将计入资本公积金的资金定向由B公司转增为A公司的注册资本，将导致B公司持有的股权比例超过49%，C公司不再享有控股地位，与上文所述的C公司拟控股A公司的股权设置初衷不符。

2.在两方股东未同比例将出资计入资本公积金的情形下，若将A公司资本公积金按各股东股权比例同比例转为注册资本，则构成C公司对B公司投资资金的“侵占”，存在被认定为国有企业违规为其他合资合作方提供垫资的可能，会产生国有资产流失的风险。

B公司与C公司按照该股权设置方案出资设立A公司后，B公司出资投入A公司计入资本公积金的款项不用于转增注册资本，则资本公积金全部计入A公司的总资产。若发生A公司注销清算等需要对公司剩余财产进行分配时，各出资人是按照股东的出资比例（所持股权比例）进行剩余财产分配的，B公司在出资设立A公司时的不等价出资在分配A公司剩余财产时并无多分配的权利，同样可能存在合作方侵占国有资产，造成国有资产流失的风险。

综上，B公司将列入注册资本以外的资金计入A公司资本公积金不违反《公司法》的强制性规定；但若两股东未按持有A公司股权同比例出资列入资本公积金，在公司经营过程中，有被认定为国有企业违规为其他合资合作方提供垫资的可能，会产生国有资产流失的风险。

B公司与C公司出资共同设立A公司的行为，对于B公司而言，属于国有出资企业的对外投资行为，根据《企业国有资产法》第30条、第32条^[4]的规定，需经过出资人的批准及公司内部的集体讨论决策程序；根据《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）（以下简称63号文）第二·（六）条^[5]的规定，国有企业的对外投资行为，需经过相应的内部决策程序，并且禁止违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资。

（1）B公司应将C公司提出的方案报B公司的出资人，根据出资人的批准做出相应的投资决策。

（2）因各方实际缴纳出资金额和比例不一致，根据《公司法》第34条、第42条^[6]的规定，可考虑在A公司章程中约定各股东按照实缴出资比例行使表决权以及进行利润分配，确保国有资本不被侵占。当然，该种方式亦导致无法实现C公司控股A公司的目的。

对于《公司法》没有强制性禁止的行为，《公司法》允许有限责任公司的出资人在章程中自行约定，包括题中所述出资问题、资本公积金事项等。但是，涉及国有企业经营管理、对外投资等行为，除需遵守《公司法》的相关规定，还需遵守《企业国有资产法》《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》《企业国有资产交易监督管理办法》等法律法规及规范性文件的规定，对国有资产是否流失、被侵占以及遵循有关决策程序等进行综合考量。

参考文献

［1］赵箭冰、俞琳琼著：《有限责任公司章程设计的奥妙》［M］，法律出版社2014年版。

［2］云闯著：《公司法司法实务与办案指引》［M］，法律出版社2016年版。

[1] 《中华人民共和国公司法》第126条：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。
“同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”

[2] 《中华人民共和国公司法》第168条：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
“法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。”

[3] 《中华人民共和国公司法》第34条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

[4] 《中华人民共和国企业国有资产法》第30条：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”
第32条：“国有独资企业、国有独资公司有本法第30条所列事项的，除依照本法第31条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。”

[5] 《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）：“二、责任追究范围（六）投资并购方面。投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重大疏漏；财务审计、资产评估或估值违反相关规定，或投资并购过程中授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告；未按规定履行决策和审批程序，决策未充分考虑重大风险因素，未制定风险防范预案；违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益；投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，对标的企业管理失控；投资参股后未行使股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施；违反合同约定提前支付并购价款等。”

[6] 《中华人民共和国公司法》第34条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
第42条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”