国外理论研究综述

（1）缔约上过失和中断合同磋商理论的提出。

先合同责任理论研究源于欧洲大陆。19世纪30年代，德国学者Richermann注意到合同错误的法律效果，认为因错误导致合同无效，虽然排除了履行合同的诉权，但是存在基于过失的损害赔偿诉权。^[9]持否定见解的学者则指出，既然当事人之间未成立合同，那么无法适用合同法上的过失原则课以损害赔偿责任；另此种情形不符合阿奎利亚法诉讼所要求的要件，无法课予当事人承担合同外的侵权损害赔偿责任。^[10]耶林正是在前人讨论的基础之上，撰写了著名的《缔约上过失、合同无效或未臻完成时损害赔偿》，第一次较完整地论述了因错误、无权代理或出卖不存在之物等导致合同无效或未臻完成时所产生的损害赔偿问题，此文援引罗马法源推论出缔约上过失（culpa in contrahendo）理论。他的理论核心内容如下：凡进行缔约之人，即从合同交易外的纯粹消极义务领域，进入合同范畴的积极义务领域；亦即由单纯的作为过失（culpa in faciendo）进入不作为过失（culpa in non faciendo）的积极注意领域。缔约当事人负有基本的注意义务。合同法上的过失原则不仅规范合同关系，而且应规范形成中的合同关系，以避免从事缔约的当事人成为他方疏忽的牺牲品。当事人因过失未察觉合同无效的瑕疵，仍从事缔约，导致他方当事人遭受损害，即应赔偿他方消极合同利益的损害。值得注意的是，耶林提出的缔约上过失理论原本仅适用于三种类型：其一，主体欠缺能力，如缔约当事人是限制民事行为能力人；其二，客体欠缺能力，如因法律上或事实上的原因合同履行自始不能；其三，意思表示欠缺可信赖性，如当事人意思表示错误或传达错误，甚至要约撤回或要约人做出要约后死亡。^[11]该理论尚未涉及中断合同磋商类型。1906年，意大利那不勒斯法官Gabriele Fagella开始讨论中断合同磋商责任（Liability for Breaking-off Negotiation）。法国学者Raymond Saleilles支持此观点，将之翻译介绍到法国。之后德国学者又将中断合同磋商责任补充进缔约上过失理论。^[12]

（2）缔约上过失理论研究的发展。

20世纪以来，为维护交易安全，保护从事缔约磋商当事人之间的利益，除希腊民法外，欧洲大陆法系各国在法律上并未确立缔约上过失为一般法律原则，仅设有若干以缔约上过失法理为基础的个别规定，且主要是合同无效时的缔约上过失问题。由于在法律上关于缔约上过失的规定存在不足，缔约上过失制度的发展依赖于学说及判例的培育，尤其以德国法最为发达。德国关于“缔约上过失”的学说复杂多彩，1983年台湾学者刘春堂先生在其博士学位论文《缔约上过失之研究》中对该国百年来的学说进行了整理，今天看来依然深具参考价值。他将缔约上过失分成五种类型的学说，并进行了详细介绍。^[13]

第一种类型的学说认为合同磋商行为中对相对人的财产、身体等侵害行为，除了法律有特别规定的情形之外，仅构成侵权行为。在这种类型中，任意中断磋商行为，除具备《德国民法典》第八百二十六条规定故意违背善良风俗加害于他人的侵权行为外，不负任何责任。此外，除了错误、自始不能等德国民法设有个别规定情形，因合同无效或不成立导致相对人遭受损害，该有过失的当事人亦不负损害赔偿责任。主要理由有二：其一，1898年的德国民法典没有对此情形设一般规定，仅对合同无效或不成立的损害赔偿责任设个别规定；其二，即使在合同无效或不成立的场合，也欠缺产生法律行为责任（Rechtsgeschäftshaftung）的根据。

1910年，F. Leonhard创立了第二种类型的学说。该学说指出因当事人一方在合同磋商阶段的有责行为（schuldhafte Verhalten），导致相对人遭受损害，在合同有效成立的场合，该有责的一方当事人承担合同上的损害赔偿责任，而在合同无效或不成立的情形，则仅以法律有特别规定为基础，发生缔约上过失损害赔偿责任。此学说产生的主要原因是1898年的德国民法典关于物的瑕疵担保责任的规定不足以保护当事人，买受人因买卖标的物本身有瑕疵而遭受损害时，仅在该标的物欠缺出卖人所保证的品质，或出卖人恶意不告知瑕疵时，才可以请求其损害赔偿。为保护交易安全，在缔结买卖合同时，出卖人关于买卖标的物是否具有瑕疵应负有一定的注意义务。如果出卖人因过失而不知有瑕疵，或者因过失未将此瑕疵告知买受人，导致买受人遭受损害时，出卖人应承担损害赔偿责任。

第三种类型的学说主张因当事人一方于缔结合同前的磋商阶段的有责行为，致相对人遭受损害，不以合同有效成立为限，在合同无效或不成立的情形，该有责之一方当事人也应对相对人承担合同上的损害赔偿责任。1925年Titze发表论文提出缔约上过失责任问题包括合同有效成立及合同无效或不成立两种情形在内，在合同有效成立的场合，应纳入违反给付义务范畴，而契约仅止于磋商而未臻缔结的情形，则不包括在内。此后，他以此为基础，建立其缔约上过失责任体系。其一，当事人一方在契约磋商之时，因过失而做出加害行为，此项过失如与将来缔结合同无关，且加害行为涉及的内容与将来缔结的合同内容没有任何关系，同时受害人不具有合同相对人的特性，则此种情形只发生侵权行为责任问题。其二，合同有效成立之时，如果是因为与履行合同相关的缔约前的行为导致当事人遭受损害，则可直接请求相对人债务不履行的损害赔偿责任。如果因当事人一方在合同磋商阶段，未依诚实信用原则尽其指导义务，相对人则不会与之缔结合同或不会与之缔结此内容的合同，从而导致相对人遭受损害，则属于缔约上过失损害赔偿责任。其三，合同无效或不成立的情形，因加害人的过失导致相对人遭受损害，则可成立缔约上过失损害赔偿责任。

第四种类型的学说认为无论合同有效成立抑或是合同无效或不成立时，均足以构成缔约上过失责任；但在合同仅止于磋商未臻缔结，则只有特别合同存在时，才可以构成缔约上过失责任。早在1914年Siber就提出将缔约上过失与附随义务相结合，认为合同有效及合同无效两种类型的缔约上过失责任，均是建立在违反附随义务的基础之上，换言之，缔约上过失责任的基础在于违反合同前的通知或调查义务。附随义务的产生与合同是否有效成立无关。1931年, Hildebrandt出版了专著《表示责任》（Erklärungshaftung），此专著是当时研究缔约上过失责任问题的典范。作者通过法律类推适用导出表示义务，并以此为基础建立缔约上过失理论。

第五种类型的学说提出无论合同有效成立、合同无效或不成立、合同仅止于磋商而未臻缔结，均足以构成缔约上过失责任，这也是目前德国的通说。但是关于缔约上过失责任的构成理由，仍有不同看法。大体可以分为债务关系说、信赖说、社会接触说和统一保护关系说。^[14]

在德国不仅学说上关于缔约上过失问题著述林立，而且法院实务上积累了许多判例。1975年德国法学家Rudolf Nirk发表了论文《缔约上过失——成功的法官的法律发展——何处可觅？》，对判例形成的缔约上过失理论进行了详细的介绍。他所整理分析得出的结论迄今并未有实质性的改变。^[15]2005年德国著名学者Volker Emmerich在其专著《给付障碍法》中总结了德国法上关于“缔约上过失”的学说和判例，对新的德国债法上的第二百四十一条第二款和第三百一十一条第二款做出了较细致的分析。^[16]

英国普通法下，法院运用许多不同的原理和原则来解决先合同责任问题，因此其先合同责任理论是由各种理论组合而成，涉及了返还请求权法（The Law of Restitution）、不实陈述（Misrepresentation）、错误（Mistake）和陈述的禁反言（Estoppel by Representation）等理论。^[17]2002年学者Paula Giliker的专著《英国法和法国法中的先合同责任》聚焦在英国法中先合同责任的性质，第一次总结了英国合同法中和合同法之外的先合同责任，^[18]为比较法上研究先合同责任奠定了基础。

第二次世界大战使欧洲几乎成为废墟，有识之士提出以融合取代对抗的理念，成立了欧洲经济共同体，并确立了单一市场货物、人员、服务及资本自由流通的理想与目标，比较法大师Zweigert在1964年就已经开始思考欧洲法律整合的基本问题，建议欧洲法院在比较成员国法律的基础上形成一般法律原则。1993年欧盟建立后，研究欧洲私法的学者逐渐达成了共识，即欧洲私法尤其是合同法的整合和统一有其必要性，先合同责任也成为研究的重点和难点之一。欧洲私法共同核心团体（Trento团体）在1999年出版的《欧洲合同法中的诚信原则》中首次从比较法讨论了德国、希腊、奥地利、法国、比利时、西班牙、意大利、荷兰、英格兰、爱尔兰、苏格兰、丹麦、挪威、瑞典和芬兰先合同阶段的“中断磋商”问题。数年后，欧洲私法共同核心团体于2008年出版了《欧洲私法中的先合同责任》，主要采用案例比较法研究了奥地利、丹麦、英格兰、芬兰、法国、德国、希腊、爱尔兰、意大利、荷兰、挪威、葡萄牙、苏格兰、西班牙、瑞典、瑞士的狭义的先合同责任，即中断磋商责任。作者们用了近十二年撰写了这本高质量的专著。该书分成四个部分：第一部分绪论主要介绍了先合同责任项目；第二部分讨论13个假设案例在16个国家可能的解决方案；第三部分由以色列学者介绍以色列在先合同责任从普通法向民法的转变经验；第四部分则从法律和经济角度分析先合同责任，最后得出先合同责任比较研究的结论。^[19]

自1964年1月《哈佛法律评论》刊发了《缔约上过失、诚信磋商和合同自由：比较研究》一文之后，“先合同责任”逐渐成为美国比较法上的重要研究对象之一。

1987年，美国哥伦比亚大学教授Farnsworth撰写了《先合同责任和初始协议：公平交易与失败的谈判》一文。他分析了美国法规范先合同时期的不同制度，即合同磋商（negotiation）、留有开放条款的初始协议（preliminary agreement with open terms）、继续磋商初始协议（preliminary agreement to negotiate）和最终合同（ultimate agreement），认为现行的美国法足以保护先合同阶段当事人的利益。虽然法院在合同磋商阶段未课以当事人承担一般的公平交易义务，但是期待落空的当事人可以基于不当得利、不实陈述以及允诺禁反言等制度寻求救济，并且法院的判决显示法官开始倾向判令另一方当事人承担相应的责任。^[20] Farnsworth作为美国第二次合同法重述的起草人，其观点的影响力深远，学者们多肯定美国法而不承认一般性的先合同责任，而是由不同的法律制度规范不同的先合同阶段问题，法院有时课以在合同磋商阶段不当行为的当事人承担损害赔偿责任，即对当事人之间未缔结任何协议之前的信赖投资进行损害赔偿。^[21]

2007年1月，学者Alan Schwartz和Robert E. Scott在《哈佛法律评论》上发表了《先合同责任和初始协议》，此文引入了实证研究方法，成为该领域的经典性文献之一。作者对传统先合同责任的观点的正确性提出质疑，他们认为法院实际上将磋商阶段当事人缔结某种形式的协议作为给予原告救济的必要条件。两人针对美国1999年到2003年间105个在合同磋商阶段进行信赖投资的（作为先例援引的）案例（leading cases）进行研究。在30个涉及初始磋商阶段的案例中，无论是以允诺禁反言（promissory estoppel）为请求，还是以部分给付（quantum meruit）^[22]为请求，有26个案例败诉，几乎占87%的概率。案例数据显示在原被告双方的合同磋商过程中，除了有不实陈述或欺诈情形之外，法院一般不对原告在磋商阶段所做的信赖投资予以救济。在27个案例中，尽管当事人已经就某些实质性条款（material terms）协商一致，但是因双方未明示或暗示愿意受其拘束，法院驳回了原告的诉讼，拒绝给予违约损害赔偿救济。在剩余的36个案例中，当事人都缔结了初始协议（preliminary agreement），即使双方思量将进一步书面化，因证据表明非以书面形式为必要，不管初始协议是否充分构成有拘束力的合同，法院都会将这些协议视为有拘束力的合同。最有意思的是，其中12个案例的系争点是双方的初始协议中究竟有无约定双方必须以诚信继续磋商的义务。一旦法院认为当事人之间缔结的初始协议中有诚信继续磋商的义务，且有足够的证据证明双方承认该协议的拘束力，被告不当中断磋商，则原告能顺利请求其承担损害赔偿之责。^[23]Schwartz和Scott的实证研究表明，在美国司法实践中，如果合同磋商当事人之间未缔结具有拘束力的初始协议（预约），除非原告能证明被告在磋商阶段不实陈述或欺诈，否则法院多会判决原告败诉。换言之，有拘束力的初始协议的存在是合同磋商当事人的保障，当双方缔结了预约之后，再进行后续的谈判，如果一方中断磋商，并给他方造成损害，他方可以获得法律救济。^[24]关于违反预约的损害赔偿范围的问题，Schwartz和Scott认为因当事人未缔结本约，受害人难以证明他方违反预约造成了履行利益的损害，其请求损害赔偿范围应以信赖利益为限，而不能及于履行利益。^[25]

自2007年后，美国学者主要在初始协议领域里讨论先合同责任。2010年，学者Jesse Max Creed在《哥伦比亚法律评论》上发表专文提出应将违反初始协议行为纳入侵权法中调整，认为此种责任是一种侵权责任。^[26]其后，也有学者表示了赞同。例如，《纽约大学法律和商业评论》连续两年刊发了相似观点的论文。^[27]