抵押权注销和撤销抵押登记一样不

第三节　房地产抵押

一、房地产抵押的概念和特点

(一)房地产抵押的概念

房地产抵押是指债务人或者第三人以不转移对房地产的占有的方式，向抵押权人提供债务履行担保的行为，在债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。在房地产抵押中，抵押物是特定的，是不动产即房地产。抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行担保的公民、法人或者其他组织。抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

抵押权是为了保障债权人债权实现而设定的一项权利。在债务人不履行债务时，债权人在抵押物价值范围内享有优先受偿的权利。抵押是以抵押人所有的实物形态作为抵押主体，以不转移所有权和使用权的方式作为债务担保的一种法律保障行为。所以，房地产抵押并不需要转移占有房地产，抵押权人的优先受偿权是以设置抵押的房地产实物形态变成值来实现的。因为房地产价值较大，所以房地产抵押对于债权的实现颇为有利。

(二)房地产抵押特点

1．房地产抵押权是一种从权利

房地产抵押权是一种从权利。从权利是相对于主权利而言的，从权利随主权利的存在或消灭而存在或消灭。房地产抵押权的存在，是以债权的存在为前提的，因此，债权是主权利，房地产抵押权是从权利。

2．房地产抵押权人看重的是房地产的价值而非使用价值

房地产抵押并不需要转移房地产的所有权和使用权。所以抵押人仍然可以像未设定抵押权以前一样地占有、使用房地产，甚至还可将房地产出租。房地产抵押权人只在意房地产的价值有无贬损，以保证债务人在不履行债务时，可以就房地产的价值范围内优先受偿。而对于抵押人如何使用房地产却不是房地产抵押权人关心的问题。

3．房地产抵押权是一种优先受偿权

在房地产的抵押权有效存在的情况下，债务已届清偿期、债务人不履行债务，房地产抵押权人有权依法以抵押的房地产折价或者拍卖、变卖，所得的价款优先受偿。抵押物的房地产价值，只有在实现时才予以最终确定。房地产抵押权人在此价值范围内优先受偿。

二、房地产抵押的条件

满足以下条件的房地产不得设定抵押:第一，权属有争议的房地产;第二，用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;第三，列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;第四，已依法公告列入拆迁范围的房地产;第五，被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;第六，依法不得抵押的其他房地产。

三、房地产抵押的程序

(一)签订房地产抵押合同

签订房地产抵押合同的行为属于债权行为。签订了房地产抵押合同并不意味着房地产抵押权就已经设立。房地产抵押权在完成了登记后才设立。办理登记的行为是物权行为。所以，在设定房地产抵押时，签订房地产抵押合同后要及时办理抵押登记，否则房地产抵押权根本没有设立成功，届时如果债务人到期不履行债务，债权人不可以就房地产折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。

房地产抵押的当事人应当签订书面抵押合同。房地产抵押合同应当载明下列主要内容:抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所;主债权的种类、数额;抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至界限等;抵押房地产的价值;抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任;债务人履行债务的期限;抵押权灭失的条件;违约责任;争议解决方式;抵押合同订立的时间与地点;双方约定的其他事项。

以在建工程作抵押的，抵押合同还应当载明以下内容:国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等证书的编号;已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;已投入在建工程的工程款;施工进度及工程竣工日期;已完成的工作量和工程量。

抵押权人要求抵押房地产保险的以及要求在房地产抵押后限制抵押人出租、转让抵押房地产或者改变抵押房地产用途的，抵押当事人应当在抵押合同中载明。

(二)办理房地产抵押登记

房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。值得注意的是，房地产抵押合同的生效与房地产抵押权的生效是不同的。房地产抵押合同一般自合同成立时生效，而房屋抵押权自登记之日起设立。

办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件:抵押当事人的身份证明或法人资格证明;抵押登记申请书;抵押合同;国有土地使用权证、房屋所有权证或房地产权证，共有的房屋还必须提交房屋共有权证和其他共有人同意抵押的证明;可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;可以证明抵押房地产价值的资料;登记机关认为必要的其他文件。登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人。

以依法取得的房屋所有权证书的房地产作抵押的，登记机关应当在原房屋所有权证上作他项权利记载后，由抵押人收执并向抵押权人颁发房屋他项权证。以预售商品房或者在建工程作抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。

因依法处分抵押房地产而取得土地使用权和土地建筑物、其他附着物所有权的，抵押当事人应当自处分行为生效之日起30日内，到县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房屋所有权转移登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。

四、房地产抵押权的效力范围

房地产抵押中抵押物的范围包括以下几种。

(一)房地产自身

房地产抵押，根据其标的物可以大致划分为两种:土地使用权抵押和房屋所有权抵押。以土地使用权抵押的，其地上建筑物、其他附着物随之抵押;以房屋所有权抵押的，其占用范围内的土地使用权也同时抵押。也就是通常我们所说的“房随地走，地随房走”。依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也可抵押，这被称为“楼花”抵押。

【案例4-3-1】

某公司为了开发一个项目，急需一笔资金。他们决定把另一处正在建造的办公楼作为抵押物，向银行申请贷款。银行通过实地考察看到该建筑尚未竣工。

请问:正在建造的建筑可以抵押吗?

评析:《物权法》第一百八十条规定，正在建造的建筑物可以设定抵押。要注意的是，在建工程作抵押也必须办理抵押登记，登记是不动产抵押权设立的必备条件，在建工程也不例外，抵押权自登记时设立。不登记抵押权就没有设立，债权人就不能取得抵押权。

(二)房地产的从物

从物指非主物的构成部分而从属于主物，并对主物发挥辅助效用之物。由于房地产抵押权为就抵押物拍卖价优先受偿的价值权，凡设定抵押前，即为抵押物的从物的，及于从物。但要注意的是，在这种情况下，抵押物、从物分属不同人所有的，不及于从物。例如，甲以别墅一幢为乙设定抵押，别墅旁边有一小花园，该花园属丙所有，则别墅抵押权不及于小花园。

(三)房地产的从权利

从权利是指为助主权利之效力而存在的权利。从权利与主权利的关系，一如主物与从物的关系，以主权利及其所属的标的物设定房地产抵押权时，房地产抵押权之效力及于从权利。

房地产所产生的孳息，是否属于房地产抵押权的效力范围呢?原则上不属于，但下列情况下抵押权人有收取孳息权:我国《担保法》第四十七条规定:“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押权人应将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则，抵押权的效力不及于该孳息。”即:在一般情况下，抵押人收取抵押物孳息，抵押权人无此权利。只有当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形并且抵押物已被法院依法扣押时，抵押权人才有权收取。值得注意的是抵押权人“收取”孳息并非“取得孳息所有权”，只是由抵押权人控制了孳息，在其未行使优先受偿权前，应认为孳息归抵押人所有。

五、房地产抵押权担保的债权范围

当事人在抵押合同中对房地产抵押担保的债权范围有约定的，从其约定。没有约定的，房地产抵押权担保的债权范围规定为:主债权;利息(包括法定利息和约定利息。由于债务人迟延履行而导致的利息即迟延利息，亦属于房地产抵押权的担保范围);违约金;损害赔偿金;实现房地产抵押权的费用。

六、抵押物价值保持的效力

抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

七、房地产抵押权的消灭

房地产抵押权的消灭主要基于以下原因:第一，因抵押的房地产灭失且无替代物而消灭;第二，因被担保的债权消灭而消灭;第三，因房地产抵押权实现而消灭;第四，因存续期届满而消灭。抵押权为他物权，因此不适用诉讼时效，但有存续期间。该存续期间是法定的，不允许当事人自由约定。此存续期间有多长?以前《担保法解释》第十二条二款规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”但现在《物权法》第二百零二条对此存续期间已作更改:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使，逾期法院则不予以保护。

八、房地产抵押中应当注意的问题

(一)设定抵押权时应注意的问题

(1)同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。

(2)以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押房地产。但抵押当事人另有约定的除外。

(3)以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。

(4)以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。

(5)国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

(6)以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过，并报其上级主管机关备案。

(7)以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。

(8)以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。

(9)有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

(10)以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

(11)以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

(12)预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

(13)以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。

【案例4-3-2】

某超市老板唐某将房屋出租给齐某开办网吧。没过多久，超市老板唐某又把房屋抵押给银行。

请问:

1．唐某是否可以将出租的房屋再抵押?

2．抵押权实现时，承租人齐某是否有权继续承租?

评析:

1．本案中唐某是可以将出租的房屋抵押的。抵押权人看重的是房屋的价值，而承租人看重的是房屋的使用价值。所以，唐某是可以将出租的房屋抵押的。这种情形属于“先租后抵”，在下节中会对此问题作进一步介绍。

2．抵押权实现时，承租人齐某有权继续承租。相关法律规定，以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。另外，《物权法》第一百九十条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”所以，唐某在抵押房产时，应当将租赁情况告知银行，并将抵押情况告知承租人齐某。齐某与唐某之间的租赁关系不受抵押的影响。如果唐某到期不能清偿银行债务，则由银行实现抵押权。若此时租赁合同尚未到期，租赁合同对承租人和新的物主继续具有约束力，齐某仍然享有对房屋的租赁权，直至租赁合同期限届满为止。

(14)设定房地产抵押时，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产价格评估机构评估确定。法律、法规另有规定的除外。

(15)抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

(16)企业、事业单位法人分立或者合并后，原抵押合同继续有效，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪时，其房地产合法继承人或者代管人应当继续履行原抵押合同。

(二)抵押权实现时应注意的问题

(1)有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产:债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;抵押人死亡，或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;抵押人被依法宣告解散或者破产的;抵押人违反本办法的有关规定，擅自处分抵押房地产的;抵押合同约定的其他情况。出现以上情况之一的，经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

(2)抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。

(3)同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。

(4)处分抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分，但对处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

【案例4-3-3】

某私营食品加工厂因经营需要，向银行贷款。银行要求其提供担保，该厂决定将自己的建设用地使用权抵押给银行，担保自己债务的履行，双方已办理完毕抵押登记手续。后食品加工厂为扩大生产又新建了一处厂房。贷款期限满后，食品加工厂因经营策略失败，无法按期偿还贷款，被法院强制执行。在强制拍卖土地上建筑物时，食品加工厂向法院提出异议:认为建设用地使用权可以被拍卖，但与银行设定抵押后该厂在原建设用地上新建的一处厂房不应该被拍卖，还是该厂的。银行方面则认为新建的厂房可以拆走，否则就应该被法院执行一并拍卖偿还贷款。请问:本案应当如何处理?

评析:应当将该土地上新增的厂房与建设用地使用权一并拍卖，但拍卖厂房所得的价款，银行无权优先受偿。我国一向采取“房随地走”和“地随房走”的原则。土地和其上的建筑物具有不可分割的关系。如果实现抵押权时，法律将建筑物和建设用地使用权不视为一体，就可能出现建设用地使用权与地上建筑物所有权或使用权主体不一致的状况。从而不利于建设用地使用权和地上建筑物的流通或转让，也不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。

(5)以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。法律、法规另有规定的依照其规定。