侵犯商业秘密罪的停止形态问题

第一节　侵犯商业秘密罪的停止形态问题

侵犯商业秘密罪在大多数情况下是一种直接故意犯罪，且是一种结果犯，有一个从预备到实施到犯罪结果发生的过程，因而存在犯罪的停止形态问题。

一、侵犯商业秘密罪有无未遂形态

对于本罪是否存在未遂形态，主要有以下三种观点:

第一种观点是否定说。该说认为:本罪只存在犯罪是否成立的问题，不存在犯罪既未遂问题。具体理由不一。有学者认为，“刑法对本罪采取了结果本位主义的立法标准，以给权利人造成重大损失作为犯罪成立的要件，行为人实施侵权行为，但尚未造成损失或损失尚未达到重大标准的，不构成犯罪”。^[1]另有学者认为:“本罪是结果犯，侵犯商业秘密的行为必须给权利人造成重大损失，才可以犯罪论处。如果行为人虽有上述侵权行为，但没有给权利人造成重大损失，则不构成本罪，只能按一般侵权行为处理。”^[2]也有学者认为:“侵犯商业秘密罪客观方面的要素之一是犯罪行为给商业秘密的权利人造成重大损失。本罪是结果犯，特定的损害结果不具备，就不成立犯罪。”^[3]还有学者认为:“行为人实施上述行为必须在给商业秘密的权利人造成重大损失的情况下，才可构成犯罪，如果行为人虽有上述侵权行为，但没有给权利人造成重大损失的，不能以犯罪论处，只能按一般侵权行为处理。”^[4]可见，上述学者均是从本罪是结果犯、只有发生了犯罪结果才能成立犯罪的角度出发，认为本罪不存在未遂形态而只有犯罪是否成立问题。对此，有学者认为，上述观点混淆了结果犯和情节犯、犯罪既遂和犯罪成立等概念，认为本罪不是结果犯而是情节犯，只有情节达到一定程度才能成立犯罪，否则就不构成犯罪，也谈不上犯罪既未遂问题，故“造成重大损失”不是本罪既遂的标志，而是本罪成立的标志。^[5]

第二种观点是肯定说。该说认为，本罪也存在犯罪未遂形态。具体理由大致相同，均是认为“造成重大损失”是本罪的犯罪既遂要素而非成立要素，认为由于本罪在大多数情况下是直接故意犯罪，故也应存在犯罪未遂形态。如有学者认为，在行为人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的情况下，根据案件情况，尤其是商业秘密价值的大小，行为有可能给权利人造成重大损失的，应当以本罪的未遂犯论处。^[6]还有学者认为，不能把“给权利人造成重大损失”这一客观要素作为判断本罪成立与否的唯一标志，而应以本罪的全部构成要件要素是否齐备作为判断本罪是否成立的标准;本罪在大多数情况下是直接故意犯罪，具备基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，只有连修正的犯罪构成都不符合的行为，才不构成犯罪，否则，即应构成本罪的预备、未遂或中止等形态。^[7]另有学者在肯定我国刑法分则规定的犯罪是以既遂为标准的前提下，进一步从本罪未遂行为的实质可罚性方面论证本罪存在未遂形态。^[8]

第三种观点是折中说。此说认为，本罪只有在侵权行为可能“造成特别严重后果”的情况下，才能构成犯罪未遂，否则不成立犯罪。认为对于侵犯知识产权犯罪，如果只规定了一个刑罚幅度和数额，则这个数额就是定罪标准，未达此数额即不构成犯罪，不存在犯罪未遂问题;但如果规定了两个或者两个以上刑罚幅度和数额，则最低档次数额同样是罪与非罪的标准，但在符合最低档次数额的前提下针对其他档次数额进行犯罪而未得逞，则可按相应档次数额的未遂犯论处。^[9]

在上述观点中，第一种观点也是各权威教材及大多数论文所持的观点，从这个意义上讲，认为本罪不存在未遂形态应是通说，但很少有学者具体论证为什么本罪不存在未遂形态，大多仅粗略地提及“本罪是结果犯，只有发生犯罪结果才能成立犯罪，否则连犯罪都不成立，谈何未遂”等理由。第二种观点是试图反对通说的观点，相关论文仅有寥寥数篇，其理由不外乎认为本罪在大多数情况下是直接故意犯罪因而理应存在未遂形态，我国刑法分则规定的犯罪以既遂为标准，因而“给权利人造成重大损失”是本罪的既遂要素而非成立要素，本罪的未遂在实质上也具有可罚性等方面。第三种观点仅是极少数学者的观点，该观点认为“给权利人造成重大损失”是本罪的成立要素，而“造成特别严重后果”是本罪加重构成形态的既遂要素，所采标准并不统一，究其理由，不外乎认为“本罪是轻罪，为了限制处罚范围，对第一定罪量刑档次的未遂形态不应处罚”等，该观点若从刑事政策的角度来看，或许有其合理之处，但在逻辑上及刑法理论上，则值得商榷。

笔者认为，虽然不排除本罪在理论上存在间接故意犯罪的情况，但在大多数情况下，本罪还是一种直接故意犯罪，同其他直接故意犯罪一样，也有一个从发生、发展到完成的过程，同样可划分为犯罪预备、犯罪实行和实行以后犯罪结果发生等各个阶段，行为人的犯罪行为也可因各种主客观原因而在犯罪进程中的某个阶段停顿下来，而形成相应阶段的形态。因而，仅从故意犯罪停止形态理论来讲，本罪也应存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止等未完成形态，上述持否定说的学者，也大都能认识到这一点。因此，产生上述观点分歧的关键在于，根据现行刑法能否处罚本罪的未遂形态?对此，持否定说者认为不能，持肯定说者则认为可以，持折中说者则认为第一量刑档次的未遂不能处罚，第二量刑档次的未遂可以处罚。至于刑法分则规定的犯罪是以既遂还是以成立为模式，在笔者看来其实是一种无谓的争论，至多只能作为支持己方观点的论据之一而不具有独立意义。这是因为:第一，任何原则都有例外，即使认为我国刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式的，也不必然得出本罪也是以既遂为模式的结论。否则，大多数学者也就不会一方面认为我国刑法分则规定的犯罪以既遂为模式、结果犯的结果是犯罪既遂要素，另一方面又根据“给权利人造成重大损失的”这一表述得出本罪以成立为模式，其结果是犯罪成立要素这一看似自相矛盾的结论。反之亦然。而刑法本身并未对其所规定的犯罪是以既遂还是以未遂为模式作出任何规定，也未明确要求处罚本罪的未遂形态。第二，虽然我国刑法总则原则上规定可以处罚犯罪的预备、未遂和中止形态，但事实上分则规定的许多犯罪是无法处罚预备、未遂和中止形态的，是否可以处罚未完成形态，仍得具体情况具体分析，视刑法分则的规定及犯罪的社会危害程度而定。既然连总则明文规定的原则上应予处罚的行为，在理论上和实践中都可认为不应处罚，那么仅仅是理论探讨的犯罪规定模式问题就更不能决定某一犯罪的未完成形态能否处罚了。第三，持否定说者并非认为本罪不存在未遂形态，因为任何直接故意犯罪都有一个从发生、发展到完成的过程，行为人已经着手实施侵犯商业秘密行为，由于意志以外的原因而未得逞的，当然构成侵犯商业秘密行为的未遂，这是犯罪停止形态的一般理论，持否定说者并不否认这一理论，只是认为根据现行刑法无法对这种未遂行为进行处罚而已，因为刑法规定对“给权利人造成重大损失的”才能处罚，那么对没有给权利人实际造成重大损失的当然不能处罚。而持肯定说者之所以认为这种行为可以处罚，在很大程度上是从本罪的未遂形态也具有严重的社会危害性，也应该予以处罚的角度出发的。因此肯定说与否定说实质上并无真正的交锋，因为应不应该处罚，与能不能够处罚，并不是同一层面的问题，而是一个为应然一个为实然的问题。鉴于现行刑法的明确规定，以及极少处罚本罪未遂犯的司法实际，笔者赞同否定说，认为根据现行刑法对侵犯商业秘密行为的未遂形态不能够进行处罚，除非修改了刑法。但是，不能够处罚并不妨碍在理论上对某种行为是否具备应受刑罚处罚的严重社会危害性进行探讨，对此肯定说的理由和观点也有一定道理，笔者同样赞成对本罪的未遂应该予以处罚的观点。

二、侵犯商业秘密的未遂行为并非一概不可罚

笔者虽然同意根据现行刑法不能够对本罪的未遂形态进行处罚，但同样认为，某些侵犯商业秘密的行为，即便处于犯罪未遂阶段，也具有严重的社会危害性，应该受到刑事追究。

第一，从打击犯罪与预防犯罪并重的原则出发，有必要处罚本罪的未遂。关于刑罚的正当化根据，有报应刑论与目的刑论之争，其中又分为绝对报应刑论、相对报应刑论、一般预防论与特别预防论等观点。其中，相对报应刑论是德、日刑法学界的通说。^[10]我国刑法学者也大多赞同这一观点，认为刑罚的正当化根据既在于报应也在于预防，是报应与预防的辩证统一，^[11]是“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。^[12]而报应与预防的辩证统一体现在犯罪停止形态理论方面，就是既要打击已然之罪，又要防范未然之罪，既要处罚犯罪完成形态，又要适当处罚犯罪未完成形态，要强调打击犯罪与预防犯罪并重原则。对于已经给权利人造成了重大损失的侵犯商业秘密行为，当然要定罪处罚，而对于虽尚未给权利人造成重大损失但很可能给权利人造成重大损失的行为，同样应予定罪处罚。只有这样，才能有效地打击和预防犯罪。正如不能等待杀人犯已将被害人杀死，强奸犯的强奸行为已经得逞，放火犯的放火行为已经危害公共安全并造成严重后果才予定罪处罚一样，对正在实施的可能给权利人造成重大损失的侵犯商业秘密行为，刑法也应尽早介入。否则，等到已经给权利人造成了重大损失才予以处罚，则一方面放纵了具有明显主观恶性和客观危害性的行为人，另一方面也不利于特殊预防和一般预防目的的实现，不利于遏制和打击当前日益增多的侵犯商业秘密犯罪。

第二，处罚本罪的未遂并不违背刑法谦抑精神。所谓刑法谦抑精神，是指刑法的适用必须慎重，只有在必须适用刑法时才能动用刑罚手段。刑法谦抑原则有其合理之处，但由于其认定标准宽泛模糊而时常被滥用，许多学者一提到某种行为不应处罚，就说处罚该种行为违背刑法谦抑精神，正如一说到某种行为应予处罚，就说该行为具有严重的社会危害性一样。尽管如此，笔者还是认为，有些侵犯商业秘密行为的未遂具有严重的社会危害性，对这种行为进行处罚并不违背刑法谦抑精神。首先，这种行为的社会危害性较为严重，从主客观相统一的社会危害性来看，具备了应受刑罚处罚性，值得科处刑罚。一方面，行为人以实施可能给权利人造成重大损失的侵犯商业秘密行为为目标，主观上具有较为严重的主观恶性;另一方面，这种行为客观上威胁了权利人的重大利益，使权利人的重大利益陷入极度危险之中，如果不是由于行为人意志以外的原因，必然给权利人造成重大损失，并且实际上也可能已经给权利人造成了较大损失，只是尚未达到司法解释规定的50万元的定罪标准而已。比如行为人以盗窃等不正当手段获取了权利人的商业秘密，刚刚投入生产经营即被查获，事后查明，如果不是查获及时的话，则给权利人造成的损失至少在千万元以上，对于这种行为，即使未遂，也如同故意杀人等严重罪行的未遂行为一样，具备了应受刑罚处罚的社会危害性，不予处罚对被害人很不公正。其次，这种行为由于实际上并未给权利人造成重大损失，根据民法、行政法等民事行政法律不足以制裁和预防这种行为，不足以有效保护权利人的合法权益。因为民事赔偿以填补权利人实际损失为原则，权利人损失多少，侵权人就赔偿多少，权利人没有损失，侵权人就无须赔偿，如仅仅适用民法，则大量侵犯商业秘密行为就无法得到有效制裁;而民事上停止侵权责任的适用也仅能制止已被发现的侵权行为，对于大量主观恶性严重，以侵犯权利人重大利益为目标但尚未被发现的侵犯商业秘密行为就无法起到足够的威慑作用。行政上的制裁措施虽然可给侵权人一定的罚款处罚，但行政法毕竟不能代替刑法，行政上的罚款也不能代替刑罚。因此，对于这种行为，民法和行政法是无能为力的，必须动用刑法才能有效制止，也就是说，刑法必须介入。再次，刑法并不处罚所有的未遂行为，而仅是处罚根据行为性质客观上可能给权利人造成重大损失的行为，对于客观上不可能给权利人造成重大损失的侵犯商业秘密行为，刑法当然不能介入，否则既违背了罪刑法定原则，又违背了刑法谦抑精神。比如，对于客观上仅可能给权利人造成49万元损失的行为，即使既遂，也不能适用刑法，因为刑法仅处罚可能给权利人造成50万元以上重大损失的行为。以此为界，处罚这种客观上可能给权利人造成重大损失的行为的未遂并不会混淆刑法与行政法的界限，并不违背刑法谦抑精神。

第三，正如研究商业秘密法的权威专家张玉瑞教授所言，由于50万元的数额标准是我国目前区分商业秘密民事侵权与刑事犯罪的唯一界限，导致司法实践中存在对严重的侵犯商业秘密行为制裁不足的问题。“最典型的情况是有些企业人员将自己掌握的原单位图纸、磁盘提供给新单位;有些企业不惜以重金收买有关人员，将他人商业秘密载体据为己有;甚至还有不法分子以应聘方式窃取核心商业秘密文件后，另起炉灶等。目前这类恶性案件越来越多。在这些有明显犯罪手段的案件中，如果被举报人对技术、经营文件尚未来得及转手、使用、投产，在实践中也很容易被认定为尚未给权利人造成损失或者重大损失，而最终逃脱刑事责任。对上述明显不正当的竞争行为，现在以数额区别罪与非罪的结果，就使公安机关对这种典型的犯罪行为进退两难——如果不立案，眼看科研秩序、生产秩序受到严重破坏;如果立案，一旦数额达不到50万元的标准，就被认定为不构成犯罪，办了错案。”为此，有学者呼吁:“对以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为，国家应加强制裁力度，降低数额限制，由现在的‘已经造成损失’改为‘有可能造成损失’等。”^[13]显然，该学者也认为现行立法以实际造成的损失数额作为罪与非罪的标准不够妥当，导致对以盗窃、利诱等明显不正当手段获取商业秘密的行为打击不力，不利于防范这种日益猖獗的恶性案件的增长，因而提出或者降低数额标准，或者将实际损失修改为‘有可能造成损失’。也即认为本罪的未遂形态也具有严重的社会危害性，也应予以处罚。

第四，从形态上讲，本罪既是结果犯，又是数额犯，也不排除有的学者将其理解为情节犯。而无论是结果犯、数额犯，还是情节犯，其未遂形态均并非一概不可罚。因此不能以此来推论本罪的未遂形态不可罚。首先，对于结果犯，刑法通说所采的是既遂标准说，认为特定结果是犯罪既遂的标志，^[14]因此对大多数结果犯，比如故意杀人罪、生产销售假药罪、走私罪等，都是可以处罚未遂犯的。其次，对于数额犯是否存在未遂犯，理论上也有肯定说、否定说与折中说的争论。肯定说认为，数额标准是犯罪既遂要素，未达此标准者仍可成立未遂犯;否定说认为，数额标准是犯罪成立要素，故数额犯只存在犯罪是否成立的问题，不存在犯罪既未遂问题，特定的犯罪数额不具备，则不成立犯罪;^[15]折中说认为，对于数额犯，如刑法只规定了一个量刑档次，则数额标准是区分罪与非罪的要素，如刑法规定了两个以上的量刑档次，则第一量刑档次的数额是区分罪与非罪的标准，第二以上量刑档次的数额是区分既遂与未遂的标准。^[16]其中，肯定说是大多数学者的观点，并且也符合司法实际。且不说对于传统的财产犯罪，比如盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪，司法实践中处罚这些犯罪的未遂，即使对于较为新型的经济犯罪，比如生产、销售伪劣产品罪、保险诈骗罪等犯罪，司法实践中也是处罚这些犯罪的未遂的，这一方面有司法解释的明确规定，另一方面也有犯罪停止形态理论的支撑。再次，即使认为侵犯商业秘密罪是情节犯，也不必然得出该罪未遂形态不可罚的结论。对于情节犯是否可以处罚未遂，理论上也有肯定说与否定说之争。否定说认为，所有的情节犯都不存在未遂形态;肯定说认为，有的情节犯存在未遂形态，可以处罚未遂犯。比如刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，如果行为人已经购买到司法解释规定的达到“情节严重”的土地亩数，尚未倒卖出去便被查获，即属于未遂犯，刑法第326条规定的倒卖文物罪也是如此。^[17]

综上所述，本罪的未遂形态并非一概不可罚，有的未遂行为也是具有严重的社会危害性的，只是由于现行刑法规定不够合理，才导致不宜追究未遂行为的刑事责任。

三、侵犯商业秘密的预备、中止行为不可罚

如前所述，本罪在大多数情况下是一种直接故意犯罪，存在一个犯罪发生、发展到完成的过程，也存在犯罪未遂形态。同理，本罪也应存在犯罪的预备和中止形态。所谓本罪的预备形态，是指行为人为实施侵犯商业秘密行为而实施了准备工具、制造条件的行为，由于行为人意志以外的原因，而被迫停止在着手实行犯罪之前，也即行为人为侵犯他人商业秘密作了一定的准备，但由于意志以外的原因而尚未来得及实施不正当获取、披露、使用或允许他人使用等行为;所谓本罪的中止形态，是指行为人为了实施或已经着手实施不正当获取、披露、使用或允许他人使用等侵犯商业秘密行为，但在犯罪过程中自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生的犯罪形态。多数国家的刑法均以不处罚预备行为为原则，以处罚预备犯为例外。其主要原因，一是预备行为在客观上没有对社会造成危害或社会危害性极其轻微，二是要证明行为人具有犯罪意识非常困难，三是出于刑事政策的考虑不应处罚预备犯。^[18]对于犯罪中止，各国刑法大多规定原则上应处罚中止犯，只是在量刑上可以减轻或者免除处罚，也有的国家规定行为人不承担刑事责任或不处罚;而对中止犯予以减、免刑罚的理由，有刑事政策说、刑罚目的说、危险消灭说、法律说及综合说等不同学说。^[19]既然根据现行刑法的规定，对本罪的未遂形态都不宜追究刑事责任，那么，根据出罪时举重以明轻的精神，对本罪的中止和预备形态就更不宜追究刑事责任了，并且从应然角度来看，侵犯商业秘密的预备和中止行为的社会危害性一般来说尚未达到应受刑罚处罚的严重的社会危害性，也不宜追究。

四、侵犯商业秘密罪停止形态中的其他问题

由于以不正当手段获取权利人商业秘密的行为(以下简称“获取行为”)与非法披露、使用与允许他人使用权利人商业秘密的行为(以下简称“其他行为”)之间存在一种时间上的先后及逻辑上的递进关系，只有获取之后才能实施其他行为，故在某种意义上可以说，获取是其他行为的预备行为，这在行为人为了实施其他行为而获取时尤其如此。因此认定本罪的停止形态时应特别注意，由于获取与其他行为在刑法中是并列处罚的行为，不能将获取看做其他行为的预备行为，不能以行为人主观上想实现的犯罪构成作为衡量本罪停止形态的标志。例如，若行为人为了实施其他行为而获取了商业秘密，即使尚未来得及实施其他行为即被查获，也应认为其获取行为已经着手并实行终了，而不是尚处于其他行为的预备阶段，不能认定为其他行为的预备形态。在此情形下，若获取行为已经给权利人造成重大损失，应认定为犯罪既遂;虽尚未给权利人造成重大损失但在客观上确有可能给权利人造成重大损失，应认定为犯罪未遂;若尚未给权利人造成重大损失并且在客观上也不可能给权利人造成重大损失的，则应根据行为人有无认识错误而定:如果行为人主观上想给权利人造成重大损失但由于对象错误或方法错误而未造成的，属于犯罪未遂，例如，误将价值轻微的A商业秘密当作价值重大的B商业秘密而窃取、由于操作失误仅拷贝到商业秘密的一小部分内容、由于使用方法不当而不可能生产出合格产品等;如果行为人没有认识错误，则属于一般违法行为，因为其行为不具有导致重大损失结果发生的可能性。

而由于获取行为与其他行为都只是侵犯商业秘密的不同行为方式，并非各自独立的罪名，因此即使行为人同时或先后实施了获取、披露、使用或允许他人使用等多种行为，即使这些行为分别侵犯了不同权利人的商业秘密，仍只构成一罪而非数罪。因此，无论这些行为处于何种停止形态以及给权利人造成了多大损失，无论是否针对不同权利人，都只需要将各行为给各权利人实际造成的损失数额相加并以此作为定罪师量刑的依据即可，无需分别认定各行为的停止形态及所造成的损失数额。至于这些行为有可能造成但尚未实际造成的损失数额，则应累计相加，作为酌定量刑情节。