行政主体的违法行政

12.1.2　行政主体的违法行政

行政管理活动的复杂性以及行政违法主体的多样性，决定了行政违法行为的多样性。根据行政违法的主体不同，可以分为行政主体违法和行政相对人违法。

行政主体违法也称违法行政，它主要是由行政主体的工作人员来实施的。按照不同的标准，可以对违法行政进行不同的分类。其中最主要的一种分类就是根据行政主体行政违法行为的表现方式把违法行政行为分为行政失职、行政越权、行政滥用职权、适用法律错误、程序违法和行政侵权。

1.行政失职

行政失职是指行政主体未履行法定的作为义务的一种行政违法。行政主体的行政职权是其赖以存在的基础，是行政主体必须履行的法定职责，行政主体本身无权放弃自己享有的行政职权。放弃行政职权意味着放弃自己的法定职责，必须依法承担相应的法律责任。其具体的法律特征表现为:

(1)行政主体负有法定的作为义务。这里的“法”既包括法律、法规、规章，又包括有权机关做出的决定，命令。没有某方面法定义务的行政主体，不可能在这方面出现行政失职。如交通警察不制止、不处理违反交通规则的行为即属于行政失职，但工商行政管理人员不制止、不处理违反交通规则的行为则不属于行政失职。

(2)行政主体没有履行法定作为义务。如果行政主体已经履行了法定作为义务，不论其行为是否违法，都不构成行政失职。但应注意的是这里的“没有履行”不能只看客观结果，还必须分析行为人的主观态度，只有主观上不肯履行或疏于履行法定义务，而又在客观上没有履行法定作为义务的才构成行政失职。假如只是由于客观原因不能履行法定作为义务的不构成行政失职。如某警察被一伙强盗捆在树上，嘴被堵住、四肢不能动弹，眼见强盗们将一居民家洗劫一空，而未能制止或报警，则不属于行政失职。

2.行政越权

行政越权，是指行政主体超越其法定行政职权(权限和权能)的违法行政行为。行政越权的基础是职权，而职权是由权限和权能构成。行政权限是法律赋予行政主体完成行政任务时在事务、地域和层级方面的范围界限;权能是法律赋予行政主体采取一定方法、手段和措施完成行政任务的一种资格。所以行政越权可分为行政主体逾越管辖权和行政权能逾越两类。行政越权的法律特征表现为:

(1)行政越权是行政主体在法定职权范围之外做出的行政行为。因此，只有明确行政主体的行政权限，才能确认行政主体的行为是否构成行政越权。任何行政主体都有确定而有限的行政职权，行政主体只能依法在此范围内从事行政活动，超越这个范围即属越权，如公安机关吊销了某饭店的营业执照等。

(2)行政越权是一种作为形式的行政违法。行政主体实施行政越权行为是积极的而非消极的，行政主体的不作为不可能构成行政越权。

(3)判断行政越权与否是根据客观标准而非主观标准。不管行为人在实施行政行为时的动机、目的是否正当、合法，也不论行为人主观上是否有故意或过失，是恶意的还是善意的，只要其行为在客观上超越了法定职权的范围，就构成行政越权。

3.行政滥用职权

行政滥用职权是指行政主体在自由裁量权限范围内出于不合法动机而违背法定目的、原则实施的行政行为。分析行政滥用职权的内涵应当包括三项内容:(1)滥用职权以遵守法定权限为前提;(2)滥用职权以不正当行使权力为特征;(3)滥用职权以违背法定目的为结果。以此标准来认定滥用职权相对简单明了，但实践中滥用职权的表现却是形态各异的，主要有出于不良动机、违背法定目的、反复无常、明显违背常理、不正当的程序、考虑了不相关因素或没有考虑应当考虑的因素、不当授权等。

对于行政滥用职权如何定义，有哪些要素和表现形式，目前我国立法上未做具体规定，理论上缺乏统一的学理解释，学者们提出了许多观点。世界上许多国家虽然都把行政滥用职权行为列为行政救济和司法救济的对象，但不同国家对行政滥用职权的含义的认识也相差甚远。⁽⁴⁾尽管如此，它们对我国实务与学理研究仍有借鉴意义。

行政滥用职权有如下特征:(1)行政滥用职权是一种违法行为;(2)行政主体滥用职权是在其职权范围之内进行的，确切地说是在其自由裁量权限范围之内进行;(3)行为人主观上必须出于故意，主观上的过失不构成滥用职权。这里的故意包括主观上出于不正当的动机或非法的动机;(4)行政滥用职权在客观上表现为行政主体不正当地行使行政权力，即这种权力的行使不符合社会公共利益的要求或者虽然符合社会公共利益的要求但不符合法律授予该项权力的特定目的。

根据上述特点，我们可以把滥用职权的具体表现形式概括为以下主要情形:背离法定目的;不相关因素的考虑;反复无常，违反平等性和同一性原则;违反均衡原则;⁽⁵⁾违反正当程序原则;违反可行性原则;结果显失公正。

4.事实依据错误

事实依据错误是指行政主体据以做出行政行为的事实根据不合格的一种行政违法。其主要特征表现为:(1)具体行政行为的内容与它所赖以做出的事实有直接的关联性或有因果关系。这种“关联性”或“因果关系”表现在:当所认定的事实依据错误时，据以做出的具体行政行为也必须是错误的。如果事实依据错误并不直接影响具体行政行为的内容，那就说明二者之间无关联性、没有因果关系。(2)事实依据错误是一种作为形式的行政违法。行政主体的不作为不可能发生事实依据错误。(3)事实依据错误可能出于行为人的故意，也可能出于行为人的过失。事实依据错误的主要表现为:无中生有、事实误会、证据不确凿、证据不足等。

5.适用法律、法规错误

适用法律、法规错误是指行政主体在做出具体行政行为时适用了不应该适用的法律、法规，或没有适用应该适用的法律、法规的违法行为。适用法律、法规错误中的“法律、法规”一般指法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令。

适用法律、法规错误的主要表现形式为:应适用甲法却适用了乙法;应适用效力层级高的法律却适用了效力层级低的法律规范;应适用此条款却适用了彼条款;应同时适用几部法律法规的规定，或应同时适用几项法律条款，却只适用了其中一部法律或法规规定或者某一条款，抑或正相反;应适用单一条款却适用了几项不应适用的条款;适用了尚未生效的法律规范;适用了无权适用的法律规范;适用了已经被废止、撤销的法律、法规及其条文;应适用特别法却适用了一般法;规避应适用的法律条文;错误地解释或理解法律、法规的规定;法律的依据与事实不相符合等。

6.程序违法

程序违法是指行政主体违反行政程序法律规范的行政行为，或者说程序违法是行政主体违反行政程序法规定的行政行为必须经过的步骤(如取证、表明身份、告知等)和必须具备的形式(如书面形式)的一种行政违法。行政程序有法定程序和非法定程序之分。只要是法定程序，行政主体在实施行政行为时都必须遵守，否则即为行政程序违法。程序违法主要包括:方式违法、步骤违法、顺序违法和期限违法等。

7.行政侵权

行政侵权是指行政主体不法侵害相对人合法权益而依法必须承担行政赔偿责任的行政行为。行政侵权有以下基本特征:(1)行政侵权必须导致相对人的合法权益受到损害。(2)行政侵权的法律后果是行政主体承担行政赔偿责任。(3)行政侵权既可以是一种行政行为，也可以是一种事实行为。(4)行政侵权在本质上仍然是一种行政违法行为。行政主体的合法行为给行政相对人的合法权益造成损失的，不构成行政侵权。

行政侵权的表现形式多种多样，根据不同的标准则有不同的形式:(1)根据行为的方式不同，行政侵权可划分为作为的行政侵权和不作为的行政侵权。(2)根据侵犯的客体不同，行政侵权可划分为侵犯人身权的行政侵权和侵犯财产权的行政侵权。(3)具体行政行为侵权与事实行为侵权。前者指行政主体实施了错误的行政行为，并给相对人造成了损害。例如，某公安机关将午夜仍在大街上散步的王某误以为是流窜犯非法拘禁5日。后者指行政主体实施的行政行为本身是合法的，但在行为过程中对相对人的合法权益造成了损害。如某卫生部门去某饭店检查食品卫生时砸烂了饭店的锅、碗。本来卫生部门检查饭店的食品卫生是合法的，但在实施这一合法的行政行为时的事实行为却给相对人造成了财产损失，仍构成行政侵权。