中国网络版权的合理使用

第二节　中国网络版权的合理使用⁽²⁷⁾

国际网络版权保护标准在发达国家的推动下日趋提高，中国取何态度，将是亿万网民共同关心的问题。笔者在此对网络版权合理使用的原则、复制权例外、展示权适用及合理使用可操作性作出探讨，希望对国人的认识有所帮助。

——题记

美国李克利德“银河网络”的设想使“地球村”成为了现实，蒂姆·伯纳斯·李发明的万维网使信息交互与传播实现了快速与迅捷。网络上的版权与网络上信息资源的共享，自美作家联盟主席泰尼斯状告纽约时报侵权开始，就成为世界各国人民关心的一个话题。版权人为维护自己的权益促使各国对网络版权相继立法，中国终以信息网络传播权的创设而缓和了网络上这一新兴矛盾。但是，国务院《信息网络传播权条例》尚未出台，当网上纠纷发生时，执法者一般习惯于用网下的著作权利涵盖网上的信息传播权利;由于网上网下传播方式与技术手段不同，网络版权限制问题成为当前的主要矛盾。为此，我们对网络版权合理使用设置的若干问题，提出一些个人意见。

一、网络版权合理使用应当比网下版权的合理使用宽松

提出这一论点有不言而喻的5项依据:第一，从人类文明发展的历史看，任何阶段的文明均与文化、知识、技术的传播有密切的联系，传播促进人类文明，人类文明孕育新的传播形式，也孵育一代代的版权人与技术垄断者。但是没有对版权与技术垄断的限制，就没有人类文明的迅速发展;没有对版权与专有技术的合理使用，就没有新的作品与新的技术的诞生。第二，从人类传播的历史看，网络传播是比语言传播、文字传播、报刊传播更高阶段的传播形式，历史上任何更高阶段的传播，均比低一阶段的传播形式更少一些受到人为的限制;而传播形式的少受限制，即意味着合理使用的范围的扩大。第三，从世界各国文化的交流与交融看，人民希望克服文字传播、报刊传播、电视电台传播等单一传播的局限，最大限度接受多媒体作品的呼声与趋势日益强烈。而网络版权使用的过分限制(如比网下传播限制更多)，无疑不能满足各国人民对文化交流渴望的需要。第四，从网络环境的技术与特性看，任何新技术的使用都意味着冲破传统版权束缚的努力，尽管每一次努力都带来对其束缚的加强;但每一次努力也都撕破了传统版权所构筑的某些藩篱。第五，从知识产权立法的宗旨看，设立知识产权的根本目的不仅仅是为了保护知识产权拥有者的利益，鼓励其对专有权的专用;而是为了最大限度地鼓励技术创新，促进技术进步，为人类与社会谋求更大的经济福利。

这里我们还须涉及最高人民法院2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2000年解释)与2002年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2002年解释)，前者无疑是中国网络版权纠纷处理的一个具时代意义的文件，它发布于新著作权法公布之前，但却以前瞻的眼光，公允、适度地处理中国大量存在的网络转载作品的版权纠纷问题。2000年解释第3条规定:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网络予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网络转载、摘编作品超过有关报刊转载作品的范围的，应当认定侵权。”这一规定的正确，不仅在于它符合上述笔者所论及的5项依据，还在于它解决了中国法学界、法律界、司法界从1998年至2000年纷争不休的网络转载问题，更在于它为无数的网站与无数的版权人、邻接权人节约了无数的诉讼咨询、诉讼时间、诉讼开支。这是对原著作权法第32条第2款的发展，是一种符合时代潮流的创新，人们对这个文件的鼓与呼，意味着对其主持者与制定者的尊敬。但是，不到两年时间，2002年解释出台，该解释第17条否定了2000年解释第3条的规定，强调“著作权法第32条第2款规定的转载，是指报刊、期刊登载其他报刊并付报酬的合理使用”，这不仅缩小了网站版权合理使用的范围，而且使网站上转载再次陷入无法可依、无序可循的局面。这一规定是学术界及版权人的舆论介入及影响的结果。2002年解释从字面上孤立地看，它是准确的;因为它十分准确地解释了新《著作权法》第32条第2款文字的意思及所限定的范围。但是，当我们联系以下两个方面来看，这一解释的偏颇便显而易见了。

其一，2002年解释所指新《著作权法》这一条款是在明确信息网络传播权管理办法，包括对其权利限制种种，由国务院另行制定的情况下，在第4章第1节专指“图书、报刊的出版”这一部分，专述报刊的合理使用而提出的。也就是说，中国著作权法并不因为这样理解而不符合今后国务院《信息网络传播权管理办法》关于网络转载、摘编的规定。

其二，2002年解释第17条的解释，是专门为纠正2000年解释第3条关于网络版权合理使用的规定而作出的，也是针对1998年至2002年不断出现的网站转载是否侵权的网络纠纷而作出的。也就是说，网站转载报刊、期刊作品或其他网站作品，并按规定付酬的，不能享有免责的合法权利。据此，作为第四传媒的网站不享有其他传媒所拥有的法定的转载权利;然而在2002年之前，甚至在今天，除了极少数的传统媒体建立的网站外，还有许许多多的网站并不拥有或实际拥有新闻采访权或其他的新闻权利、出版权利，岂不明摆着要把他们逼入要么侵权，要么关门的窘境?网站关门歇业对中国的经济发展，对广大的人民群众有百害而无一利，须知截至2002年12月31日，中国共有网站371 600个，网页更达到了2.24亿个。⁽²⁸⁾网站依法转载报刊期刊作品，对中国老百姓及数亿网民来说，是有百利而无一害。

网络版权合理使用当顺应时代，顺应民意;任何限制网络版权合理使用，甚至缩小网络版权合理使用范围(比较网下版权合理使用而言)的行为，都是既有碍于中国网络事业与网络经济的发展，又有损于广大人民群众的利益。为了纠正2002年解释所造成的偏颇及影响，最高人民法院审判委员会2003年12月23日第1302次会议通过了关于修改2000年解释的决定。该决定对第3条的修改，除了将原第3条“上载该作品”改为“报社、期刊社”及删去“网络”(转载)两字外，没有其他有关网络转载、摘编作品的性质上、程序上或支付报酬上的任何实质意义的改变。因此，可以认为，这一修改，实际上仅仅是对2000年解释第3条的一种确认，令其成为有效的一个法律条文，继续对网络转载、摘编行为起规范作用。

二、网络版权的复制权例外要有明确规定

《伯尔尼公约》第9条“复制权”第1款“原则”规定作者享有授权以任何方式或形式复制该作品的专有权之后，在第2款即规定了复制权的例外:“本联盟成员国的立法可以准许在某些特定情况下复制上述作品，只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合理权益。”⁽²⁹⁾这一规定，显然是授予成员国一种可以通过国内立法削弱专有复制权，即准许在“某些特定情况下”复制作品的权利，但这种自由必须以“不与该作品的正常利用相冲突”，“不致不合理地损害作者的合理利益”为前提。如何理解这种专有复制权的限制及其适度的例外，特别是这种限制在网络上的例外，学术界迄今并没有明确达成共识。笔者以为，网络上的复制权例外，目前起码在非营利性的远程教育，教师教学、教育性音乐，教育广播材料、录像、数字图书馆版权保存等方面，应有明确的规定。

(1)远程教育方面。新《著作权法》第22条第6款规定“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用”为合理使用，但强调“不得出版发行”。这是符合《伯尔尼公约》第9条的“指南”的精神的。这里，当我们将远程教育视为扩大的“学校课堂”时，这种合理使用当适用于“远程教育”;然而，它发生了一个重大冲突，即“学校课堂”规定的是“少量复制”，远程教育一经上网，就不是“少量复制”所能控制的了，起码，全世界各地计算机生成的临时链接，就须以成千上万计。笔者以为，对远程教育的“复制”限制，为资源共享与知识传播的目的，恐怕只能通过技术手段，允许读者阅读，但控制其下载而已。至于整部作品打印所发生的问题，如果从经济的角度考虑，这种下载打印也恐怕比到书店购买一部作品的成本要昂贵许多。

(2)教学、教育性音乐方面。网下宾馆大厅的“场景”音乐实行收费之前，教学、教育性音乐方面的合理使用是没有争议的;但是，“场景”音乐收费之后，这个问题便将引起人们的关注。尽管目前尚未有人对此提起疑问，但这种质疑是早晚的事情。因为，宾馆大厅的“场景”音乐就其大厅服务本身而言是非经营性的，它不会因为你进入大厅听了某一段乐曲而向你收取音乐版权费;但是，当大厅的“场景”音乐以宾馆客房收费及营利联系起来实施版权收费的时候，任何学校的课堂教学、教育即都可以与这座学校的所有有关的各项收费联系起来，而对有关课堂教学、教学的“合理使用”收取费用。网站也是如此，从学校课堂到网站，仅场景不同而已。

在音乐版权保护日益提高的今天，专门制定网上教学、教育音乐的合理使用规定，既诚有必要，也刻不容缓。

(3)教育、广播材料方面。非营利性的教育广播材料也由于陈佩斯、朱时茂小品作品案⁽³⁰⁾的影响⁽³¹⁾而呈现某种程度的版权保护“竞高”趋势。随着网络的发展，更多新型技术的应用与推广，网络非营利性教育广播材料的运用将会更加广泛而有效。陈佩斯、朱时茂参加春节联欢晚会的表演作品为中央电视台属下文化公司制作成光盘出售，当以复制侵权的数量计算赔偿金额，而文化教育或戏剧欣赏网站如为非营利性教学复制陈佩斯、朱时茂的作品是否侵权?如属侵权，当如何计算侵权赔偿数额?如不属侵权，又当如何保护版权人的权益?这其中当采取什么保护措施与限制网站使用的措施?特别是，当收费网站的不收费网页进行非营利性的教育广播，如何区别其经营性质?按近年网络信息传播案例的判决及舆论，某些不收费的网络行为往往被追究其“为提高网站的点击率”而强行与“经济效益”挂钩，如此，则不可能有纯粹的无任何经济联系的“非营利性教育广播材料”可言。

(4)数字图书馆的合理使用方面。由于网站技术所造成的复制特点，数字图书馆的合理使用问题显得格外复杂，版权人权利与公众利益的平衡显得格外困难，首先是作品复制保存的数额，保存地点，“保存本”能否展示，如何展示;其次是能否对已发表作品的付酬复制与使用;最后是公益图书馆与经营性图书馆数据中心的界限及区别对待，特别是如何界定作品的正常利用与不损害作者利益的界限，目前国内没有合适的相关判例可供分析与借鉴，显然给立法带来一定困难。以陈兴良案⁽³²⁾为例，则可见网上网下不同图书馆的利益难以协调。如传统图书馆用一百多元购买陈兴良的三部著作将其通过编号后上架即可供入馆公众自由借阅而不必有侵权之嫌;数字图书馆用同样的钱购买其同样三部著作，将其通过数字化手段上网供公众查阅，则因此而背负侵权责任，须付上8万元的经济赔偿，所不同的仅仅在于，数字图书馆具有被批量的计算机临时复制存储的可能。这个问题怎么看?法官似乎仅按中国人传统的思维方式，即按复制的多少众寡来作为是否侵权的衡量标准，而美国司法显已跳出这种机械的教条方式的圈圈，并通过Leslie Kelly案明确:在网络领域，对他人作品的大量、完整的复制并不一定属于侵权行为，大批量的复制本质上并不排除合理使用。如果第二个使用者仅仅复制符合其使用目的所需要的部分，即使存在大批量、光盘的复制也应认定为是一种合理使用的行为。因此，在快速发展的因特网世界，必须根据使用人的目的，从版权法鼓励创新的立法宗旨出发来认定合理使用，不能仅凭使用版权作品数量的多少来确定。⁽³³⁾

三、重视信息网络展示权及其合理使用的研究与界定

Leslie Kelly案提醒人们注重网络展示权利及其合理使用。⁽³⁴⁾尽管该案涉及的是图片，传统的版权法的展览权主要指的是美术作品、摄影作品等享有的经济权利。在传统的版权时代，展览权的经济利益并不明显，一方面由于美术作品、摄影作品的展览范围与数量，比起文字作品的传播来既小且少;另一方面由于真正涉及侵犯展览权的美术作品、摄影作品并不太多。因此，并非所有国家的版权法都规定了此项权利。但是，在网络时代，由于科学技术的发展，更由于链接及“取景”技术的采用，网络上传播的文字作品，也发生了如同网下美术作品、摄影作品展览般的展示权利的问题。刘京胜案、叶延滨案的判决之所以不能完全令人信服，就是法官忽视了他们的作品在链接环境下遭受“展示”的权利。例如叶延滨案，被告北京四通利方信息技术有限公司可以对原告叶延滨案前的通知书置之不理，诉讼中又可以“从未将原告作品直接上载，也就无从停止”为由，理直气壮地请求法院驳回原告的诉讼请求;而法院之所以能够默认被告辩称的原告“著作权侵权通知书因其自身缺陷不具备法律效力”，判决连刘京胜案都不如，⁽³⁵⁾就是因为他们都是只将眼光盯住复制(直接上载)侵权，而忽视了通过链接的“展示”侵权。在今天的互联网络，只要通过线内链接技术与“取景”程序，在布满自己网站的文字、广告、标语的网页中展示他人的作品的行为就属于侵犯他人的展示权及侵犯他人的其他经济利益的行为。

诚然，中国《著作权法》第10条第8款规定的展览权仅指“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”，连个“等”字也没有，无法涵括文字作品，更不包括信息网络上的文字作品;《伯尔尼公约》中虽然也曾出现“展出”的词语，但尚未对展出权利作出规定。因此，要承认网络作品的展示权(网络现实与司法实践迫使我们不承认也不行!)，要么在信息网络传播权中涵括网络展示权，要么在展览权中涵括网络作品;同时，对信息网络展示权的合理使用与侵权行为作出界定。中国有学者认为新《著作权法》第10条第8款规定的展览权已“为中国将来处理类似的案件留下了制度空间”的说法，⁽³⁶⁾一方面是没有看到该款规定并不涵括“美术作品、摄影作品”之外的任何作品，是“列尽”，不是列举;另一方面是尚未看到网络链接对作品的展示，不仅仅局限于图片，而是应当包括文字。而且笔者以为，从民众的接受和社会理解程度看，展示与展览这两个词的含义并不完全相同。

四、网络版权合理使用的可操作性

我国相关立法，遭受不少关于缺乏可操作性的批评，但如何缺乏可操作性，为何缺乏可操作性，历来的批评意见均浅尝辄止，没有实际意义的说明与阐述。

国内立法，特别是国务院条例、管理办法、实施细则以及各部委规章，要求细致、明了，易于为有关人员掌握与操作，方算得上好的法规。尤其是有关网络立法，因其技术性与复杂性，更不是传统的简单化、原则性所能解决。因此，笔者认为，《信息网络传播权管理办法》的可操作性，似当注意以下问题:

首先，立法宗旨。即制定一部管理规章，是立足于为管理者提供方便或工具，还是为了广大人民群众更好地利用网络优势与资源，推进社会文明与人类进步。我们不能说中国二千多年封建立法的某些思想，在今天已没有任何影响，起码，喜欢原则性，笼而统之，含含糊糊，似是而非，或有意无意地避开关键问题等，不能说与立法者这些思想没有任何关系。社会已经进入网络传播时代，“地球村”的预言已经日益成为事实，“人民群众掌握法律武器”的说法，经数十年的政治舆论造势或功利要求的舆论美化，只有在最大限度排除传播障碍的今天才能成为现实。在确定“立法为民”的指导思想之后，我们才能讨论具体法律的可操作性问题。如美国的《电脑维修著作权免责法案》，姑且不论作为一个小小的维修行业在中国法律界不可能为之专门立法，就是其规定的细致与及时，也是中国现行立法所不能比拟的。该法案规定的细致，表现在美国著作权法第117条仅仅规定合法电脑程序复制件的所有人为电脑使用的需要，可以复制或修改该电脑程序的复制件，新法案将“所有人”扩大到“承租人”及所有人、承租人授权的“他人”;该法案规定的及时，表现在它较好地解决了司法实践所产生的问题。如MAI syscorp.v.peak computer一案中，原告是电脑销售者，其设计的多项电脑程序与其所销售的电脑一起出售，被告则为一电脑维修公司，其在为客户维修原告所生产的电脑时启动了原告的程序，原告于是控告被告侵犯其著作权。法院认为，原告仅允许其客户(所有人)使用其电脑程序，这种允许不及于被告，被告将原告的电脑程序存入RAM，而电脑RAM上的复制件属于“固定”，符合美国著作权法中的复制件的要求，因此，判被告侵权。美国《电脑维修著作权免责法案》及时纠正了这种不合理的现象，并使这种合理使用的规定令人容易理解和掌握。

其次，立法模式。也许是为了维护法律的权威，或许是传统法律文化的影响，中国立法绝少如美国、欧盟般采取个别修正，即对某一不适时条文随时作出修改，而是采取阶段性全面修改的做法。这种修法一般有三个特点:一是必须等待若干年的较长时间;二是必须伴随着重大事件，或以重大事件为契机;三是系统与全面。因为这三个特点，中国立法也就体现为以下模式:

(1)大法管小法，小法管规章，法与法之间级别与层次分明。

(2)国家法律只作原则性规定，具体适用问题由实施细则解释;实施细则解决不了的由部门规章解决。

(3)由于(1)与(2)的原因，实施细则与部门规章不能完美解决国家法律与国务院条例中的具体问题，使许多法律规定缺乏可操作性。一方面，是实施细则避开法律提出的问题，如2001年6月15日《专利法实施细则》干脆不对《专利法》第2条的“授予专利的条件”作出规定，直接跳到第3条“专利的申请”，因为生物技术的发展与变化，使之无法回答《专利法》第25条“不授予专利权”规定的某些问题。另一方面，是配套的国务院条例和部门规章迟迟不能出台，或某些部门只出台部分规章，如《信息网络传播权管理办法》就属于迟迟不能出台，最高人民法院2002年司法解释，就属于避开了网络链接等实际问题。

因为上述立法模式上的原因，中国法律的可操作性显然大打折扣。

中国以最高人民法院的司法解释作为法律的补充的传统，虽然没有什么不妥，但是，它使国家对某些问题缺乏紧迫感已然成为事实。如2000年与2002年的两个司法解释，似乎使信息网络传播权的某些纠纷有了法律依据而导致了《信息网络传播权管理办法》未能及时出台。笔者以为，国家法律自有国家法律的尊严，更有司法解释不能替代的权威，以司法解释长时间代替国家法律的司法实践，必然带来某些副作用;更何况，某些司法解释的含糊与笼统，既使某些侵权纠纷无法对号入座，也使法官判决难以操作。中国诺大国家，人才济济，及时制定法律以适应不断变化的形势需要既有必要，也有可能。1994年美利坚合众国诉莱马奇亚案⁽³⁷⁾之后，引发了1997年美国《反电子盗窃法》的颁布实施，⁽³⁸⁾该法修正了美国《著作权法》中关于刑事的构成要件，规定任何人获取商业利益或个人经济利益为目的，或以包括电子方式在内于任何180天内对一个或多个作品予以重制或散播一份或一份以上，而其零售总值在1000美元以上，从而故意侵害他人的著作权的，应依美国法典第18编第2319条论处。如果在网上故意传输未经许可而复制的软件，即使行为人没有从中受益，亦应受到刑事惩罚。这一重大修改，表明美国已经从对电脑本身或其内部内容的保护延伸到了对电子信息的知识产权保护，而在主观要件上也已脱离了以“营利”为目的的框架。⁽³⁹⁾这种及时修法的精神及适应时代的立法模式，似可成为中国之借鉴。

(原文刊于《南京社会科学》2004年第9期)