职权探知原则的含义

(一)职权探知原则的含义

前文指出，辩论原则要求诉讼资料之收集、提供应当由当事人负责，除非法律另有规定，法院不得依职权介入诉讼资料的收集。但在民事诉讼中，也存在着若干例外情况，即由法院负责收集、提供诉讼审理所需要的事实及证据资料，此即所谓的职权探知原则(职权探知主义)。换言之，所谓职权探知原则，是指对于诉讼资料的收集，法院拥有主导权，即法院拥有权能和责任的一种原则，在民事诉讼中，职权探知原则只能视为辩论原则的一种例外。^[1]

相对于辩论原则，一般认为，职权探知原则包括下列三个方面的内容:第一，法院对于当事人未主张的事实，也可以采为裁判的资料。第二，法院对于当事人间不争执的事实，不论是否自认，均得调查事实之真伪，不采为裁判的资料。也就是说，法院不受当事人自认的拘束。第三，法院于调查证据认定事实时，除当事人声明的证据外，可以依职权调查其他未声明的证据。^[2]

对于民事诉讼中的某些事项，采取职权探知原则的理由主要是认为由法院依职权主动探知事实与证据，较能发现实质真实。尤其是对于其判决效力可广泛及于第三人的人事诉讼案件，诉讼及判决所涉及的法律关系，其利害关系多涉及公益问题，不能任由当事人为不实的事实主张或故意掩饰事实、拒绝提出证据，而使法院作出与真实不符的判断。因而在某些情况下，法院为发现真实、维护公益，有依职权自行调查探知事实真相的必要。基于此，民事诉讼法中有关诉讼要件之事实的存否问题，以及法律特别加以强制性规定的某些事项，其事实、证据资料的收集提出，不采辩论原则而采职权探知原则。

但应注意的是，辩论原则与职权探知原则这两者的关系，并非绝对相排斥的对立关系。采职权探知原则的情形，并不排斥辩论原则之方法的利用，法院应视情形，命双方当事人就法院收集所知的事实及证据，为陈述意见或辩论，以避免对当事人造成意想不到的诉外裁判。^[3]

在理论上，也有学者主张应当对职权探知与职权调查予以区别。主要有以下几种观点:

观点一:主张区分职权探知、职权调查和依职权调查证据三个概念。

日本学者中村英郎等认为，与辩论原则关于诉讼资料收集的各个阶段，即“事实的提出”、“决定是否需要证据”和“证据的提出”相对应，诉讼资料收集中职权主义的介入也可分为三个阶段来考察，即职权探知、职权调查和依职权调查证据三个阶段。^[4]

观点二:认为职权探知原则是在事实主张的层次上与辩论原则相对立的诉讼法理，同时，对职权探知原则与依职权调查证据、职权调查也作了区分。

日本学者谷口安平认为，在辩论原则的三个层面的内容中，即(1)只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定，(2)对当事人双方都没有争议的事实，法院应当予以认定，(3)原则上只能就当事人提出的证据进行调查，其第三项内容只具有辅助的性质，没有这部分内容时辩论原则依然能够成立，应该把辩论原则理解为本质上只包括上述第一点和第二点内容。^[5]与此相联系，依职权调查证据的部分应该在概念上与职权探知原则区分开来。在审理对象形成的三个层次(请求——事实主张——证据)中，辩论原则和职权探知原则应该被理解为只是有关于第二个层次即事实主张的层次而相互对立的两种法理。

按照谷口安平教授的观点，职权探知原则也不同于职权调查原则，后者是与处分权原则相对应的法理。^[6]谷口安平教授认为，法律上规定对一定种类的事实必须依职权进行调查，这就是职权调查原则。但是这一原则不应该与职权探知原则相混同。在日本民事诉讼制度中，法院必须主动调查一定事实的情况并不存在于事实的主张这一层次，而在于请求这一层次。换言之，职权调查原则可以被理解为与处分权原则相对应的法理。这是因为，法院必须依职权进行调查的事实主要关系到诉讼在形式上是否能够成立的所谓“诉讼要件”，如当事人能力、代理人的代理权、审判权或管辖权、诉的利益等。法院必须通过调查来审查案件是否具备这些诉讼要件，如果判断缺少某一项诉讼要件，则应该驳回起诉，从而使诉讼本身不能成立。法院就这些要件进行调查和作出判断在于提起诉讼的阶段，但与此阶段由当事人提起的诉讼标的或诉讼请求不同的是，当事人对于这些要件并不享有处分权。相反，不管当事人是否要求，法院都必须依职权对是否合乎诉讼要件进行调查和判断，因此有关这些要件的事实被称为“职权调查事项”。所以说，在日本民事诉讼中，职权调查原则是在请求这一层次上与处分权原则相对立的职权主义法理。

关于职权调查原则与依职权调查证据的关系，谷口安平教授认为，一方面，法院在对“职权调查事项”进行调查时，仍然可能主要依靠当事人提供证据来证明是否存在使诉讼不能满足诉讼要件的事实。这时是由法院负责收集证据以证明诉讼要件是否具备，还是由当事人举证并承担不能证明时的不利判断，就成为一个问题。关于这一点，法律并没有明确规定，学说上一般认为，关于诉的利益的事实，必须由当事人提出并负责举证，法院不应该依职权收集证据。这种观点立足于诉的利益与本案审理对象的直接关系，反映了审理对象的形成必须作为当事人的专有权能这一理念。

另一方面，审查公益性很强的诉讼要件，则不应该受到当事人意思的影响，例如涉及审判权是否存在的要件等。对于此类要件，法院必须负责依职权收集证据，以便彻底弄清诉讼要件是否具备。相反，如果当事人不声明双方在事先已达成关于不起诉的合意或仲裁合意，即使法院知道存在着这样的合意也无须自己主动提出这个问题，因为当事人双方随时都可以毁弃这样的合意转而提起诉讼。但是在一方提起诉讼而另一方以存在这种合意来抗辩时，就构成所谓“妨碍诉讼的抗辩”。这样的情况下，这一类合意本身的存在以及关于合意存在的主张可以成为缺少诉的利益之理由。总之，是否具有较强的公益性，是应否依职权进行调查的重要指标。但很多情况下，公益与私益都是存在的，这时就需要根据不同的情况具体分析和判断。因此，关于职权调查原则，上面的讨论表明了并不必然地意味着法院必须依职权收集证据。

关于职权探知原则与依职权调查证据的关系，谷口安平教授认为，一般来讲，职权探知原则作为与辩论原则对立的理念，似乎没有容纳当事人责任的可能，但实际上并非如此。例如，在实行职权探知原则的婚姻家庭案件中提起血缘关系确认诉讼，原告是否只须把请求写在诉状中就什么都不用干，只等着法院去调查收集证据呢?诉讼实践并非如此。对于此类诉讼，当事人也一样作出种种的事实主张和提出证据。这样的情况说明，其实职权探知原则也同上述职权调查原则一样，并不意味着法院包打天下。在职权探知原则下，作为辩论原则一个方面的当事人主张和举证的权能仍然存在，只不过在当事人没有主张或不能举证的事实也可能得到法院的承认这一点上，当事人的责任得到了大幅度的减轻。但这也并不意味着反过来法院必须负起调查一切可能的事实、收集所有证据的责任，因为这实际上是不可能的。而且，为了最大限度地防止给当事人造成不意打击的危险，在实行职权探知原则的案件中，法律规定法院依职权调查的事实和主动收集的证据必须通过询问当事人的方式与当事人见面。^[7]

观点三:认为职权调查是位于辩论原则和职权探知原则两者之间的一种概念。

日本学者三ケ月章认为，辩论原则和职权探知原则主要是针对案件之主要事实的两个对立性原则;而所谓的职权调查则属于针对有关程序要件(诉讼要件)而展开的活动。因此，职权调查实际上是位于辩论原则和职权探知原则两者之间的一种概念。诉讼要件之中有一大部分内容并不与当事人的利益有关，而是着重于诉讼程序的有效运行。在这层意义上说，诉讼要件均有不同程度的公益性。而且，诉讼要件存否的判断不仅不受当事人行为的影响，甚至其确定的方法也常与当事人领域的对于过去的事实加以认定的方式不同，而要求采用其他的方式。从这层意义上讲，在判断诉讼要件存在与否时，作为法院与当事人之间权限分配的一种指示，传统的职权调查观念得到了提倡。但诉讼要件具有不同的性质，并非所有的诉讼要件均属同一形态的职权调查对象，故而应根据法院和当事人的责任，区分不同的态样和不同阶段。比如，审判权的调查因其公益性质较强，故应当进行职权探知。再如，在调查有无任意管辖依据的事实时，假定应诉管辖已被确定而当事人之间也无明显争论时，则可将其视为依法确定的管辖，故其处理原则接近于辩论原则。总而言之，在所谓的诉讼要件中，哪些需要职权探知，哪些须以辩论主义为原则，哪些又应当属于中间环节而应作为职权调查的对象的问题，应当按照各个不同的诉讼要件的性质加以判断。^[8]