辩论原则所适用的事实范围之争论

(二)辩论原则所适用的事实范围之争论

1.辩论原则适用的事实范围之传统理论及其存在的问题

传统理论认为，辩论原则只适用于主要事实，而不适用于间接事实和辅助事实。换言之，当事人不主张间接事实和辅助事实时，法院也可以予以认定，而对于当事人没有主张的主要事实，法院则不能将其作为裁判的基础。之所以将辩论原则适用的事实范围界定为主要事实，而将间接事实和辅助事实排除在外，其主要理由源于对间接事实和辅助事实性质的分析与结论。因为，由间接事实推定主要事实，和由证据推定事实的机能是一样的，都应当受自由心证主义的支配，属于法官的内心确信即形成自由心证的问题，所以不应该适用辩论原则。^[20]也就是说，在诉讼中，判断权利义务存在与否的事实是主要事实，而主要事实存在与否需要依靠证据予以证明或者运用间接事实予以推定，因而判断主要事实存在与否的间接事实，就处在与证据相同的位置。例如，证明对方接受过金钱的证据和曾经催促对方尽快返还金钱的间接事实，实质上具有相同的性质和作用。既然对于证据的评价是根据自由心证原则进行的，那么，对间接事实存在与否的判断也应当适用自由心证原则。法院无须等待当事人对间接事实加以主张，便可直接自由地予以认定。如果把间接事实也作为辩论原则的适用对象，在一定程度上就会成为对法官自由心证主义的限制。因此，传统理论主张，只有主要事实才是辩论原则的对象，间接事实不得作为辩论原则的对象。同理，既然间接事实与证据具有等质性，而不适用辩论原则，那么，辅助事实与证据也具有等质性，自然也不适用辩论原则。^[21]

由于传统理论认为辩论原则只适用于主要事实，而不适用于间接事实，因此，对主要事实和间接事实合理地予以区分就显得特别重要。但主要事实与间接事实并不总是很容易区别的。特别是在传统理论之下，由于对要件事实和主要事实往往并不作明确的划分，而将“过失”、“正当事由”等事实看作既是要件事实，也是主要事实。在此情况下，对主要事实和间接事实的划分和界定，在实践中就会存在很大的问题。对于这一点，在日本，学者们常以其《民法典》第709条的规定为例来加以说明。该条款是关于侵权行为的损害赔偿请求权的规定，即:“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”^[22]在认定侵权行为时，第709条规定的构成要件包括故意或过失等归责事由、权利侵害即违法性、损害的发生以及因果关系，这些要件为人们所熟悉。但问题是，由于“过失”或者“因果关系”这样的要件事实非常抽象，而且是法律规定的要件，所以在适用第709条时的主要事实是什么就常常成为问题。

例如，对于因交通事故而请求损害赔偿，作为主观方面的要件，要证明过失的存在，只能通过司机驾驶时未注意前方或醉酒驾驶等具体的事实。那么，行为人开车时东张西望、未注意前方的事实，或者哼小曲的事实，或者醉酒状态下驾车的事实等，是认定案件的主要事实呢，还是仅仅乃构成“过失”这一要件事实(主要事实)的间接事实呢?对于这些事实，以前常常被作为推断主要事实是否存在的间接事实，即把“过失”这一抽象概念作为主要事实，而将上述事实作为推定过失是否存在的间接事实。但这样一来，由于间接事实不适用辩论原则，法官具有从间接事实推定主要事实的自由，因而即使把当事人没有主张的事实作为判决的基础，也不构成对辩论原则的违反。而且，当事人即使提出了具体的事实，法院也可以不受这种主张的约束。据此，在原告主张的具体事实是被告未注视前方而引起了事故时，法院却可以认定事故是由于没好好修理汽车而造成的。然而，这种认定对被告可能会构成不意打击，因为，被告一直在针对不注视前方的主张进行防御，法院却突然以汽车的修理为由而判定其败诉。

但是，如果把开车时东张西望或哼小曲的事实、醉酒驾车的事实都作为主要事实的话，则一旦法官把当事人没有明确主张的事实作为判决的基础，就构成对辩论原则的违反，在此情况下，判决可以成为撤销的对象。

对于法律上所规定的“正当事由”，在界定主要事实和间接事实时可能会存在更为困难的问题。因为正当事由一般并不仅仅包括一件两件事实，而是很多事实的复合体，本质上具有非讼的特征。例如请求租房者让出房屋的诉讼，作为其根据的正当事由不仅包括如必须接年老的双亲来同住，而且还有对方当事人的具体情况和退出房产时支付的补偿费用等等事实。把这些事实全部综合起来才能最终认定是否存在正当事由。这样看来，与主要事实一般都比较限定的过失相比，什么是正当事由中的主要事实确实是很难确定的，对方当事人的抗辩防御也因此而多种多样。实践中，往往缺乏能够明确正当事由结构的理论指导，只能根据具体情况要求当事人必须主张可能是重要的事实。如果在重要或不重要的问题上，法院与当事人的认识发生分歧，则可以通过阐明来予以调整。^[23]

可见，传统理论存在的问题在于:其一，由于将辩论原则的适用严格限定于主要事实，而主要事实与间接事实之间的界限有时又较为模糊，因而对主要事实和间接事实的不同划分和不同理解，将会影响辩论原则的适用效果。其二，如果坚持间接事实一概不适用辩论原则，法院不受当事人之主张的约束，则会给当事人特别是因此受到不利影响的一方当事人造成诉讼突袭。

2.辩论原则适用的事实范围之新主张

由于传统理论关于辩论原则适用于何种事实的解释并不能很好地解决问题，因此围绕何为主要事实、何为间接事实以及辩论原则适用的事实范围究竟如何等问题，在学说上、见解上存在激烈的争论。^[24]从大陆法系国家和地区的讨论来看，关于辩论原则适用的事实范围，主要有以下几种不同的主张:

(1)重新考虑主要事实和间接事实之划分基准

辩论原则原来的适用基准是考虑当事人主张的事实是主要事实，还是间接事实，即主张主要事实的，适用辩论原则，主张间接事实的，不适用辩论原则，而主要事实的界定本身又存在上述问题，因此很多学者认为，应该重新思考这个基准。在日本，关于新基准的确定，主要有如下三种观点:^[25]

第一种观点，不区分该事实是主要事实还是间接事实，只要该事实是影响诉讼胜败的重要事实，就适用辩论原则。这些重要事实没有被当事人提出的，法院不能加以认定。这种观点避开了主要事实和间接事实的划分问题。

第二种观点，不论是主要事实还是间接事实，所有的事实都必须经由当事人主张才能作为判决的基础，即所有的事实都应当适用辩论原则。因为，间接事实同样会对诉讼的胜败产生极大的影响，如果这些间接事实在当事人没有主张的情况下，就作为法院裁判的依据，势必会给当事人以意想不到的打击，从而剥夺相对方的防御权。其结果自然有悖于人们对裁判公正的信赖。^[26]

第三种观点，仍以主要事实为适用辩论原则的必要，但在主要事实的认定上，主张该事实是指针对具体类型，通过归纳而认为需要当事人主张的事实。也就是说，这种观点对主要事实的界定不再是按照传统的观点，即不再以法律规定的要件为标准，认为需要当事人主张的主要事实并不是由法律形式性作出规定的事实，而是在考虑该法律的立法目的为何、当事人的攻击防御方法是否明确、从促进审理的角度来看应认定事实的范围是否明确等方面之基础上，针对具体类型来归纳性地予以决定的事实。

例如，日本的新堂教授主张，应从机能性和实质性的观点出发，通过利益衡量来区别主要事实和间接事实。新堂教授认为，何为主要事实，应从对裁判重要的事实这一观点出发来加以确定，并批判把构成法规适用的要件事实作为主要事实、把推定主要事实的事实作为间接事实的区别方法过于形式。即新堂教授的学说认为，对裁判重要的事实就是主要事实，不重要的、能够推定主要事实的事实就是间接事实。但是，即使按照新堂说对各个要件事实进行检讨，大部分作为构成要件的事实仍然是对裁判重要的事实，在这一点上，新堂说和通说并没有什么区别。但新堂说的妙处在于能够对下面的情形发挥作用:在民法709条(指日本民法)的不法行为中由于过失和因果关系是非常抽象的要件，是不加以法律评价就不能认定的要件事实，对于这样的极其抽象的事实，按照新堂说的观念，任何对适用法规重要的事实都可以确定为主要事实，则可以说是正确的。^[27]

在日本，学术界的评价普遍认为，在上述几种新基准学说中，第一种观点的思路比较正确，第二种观点过于宽泛，第三种观点不易掌握，而且也颇有些不好理解。但在德国，上述第二种观点则是通说。就日本而言，虽然传统辩论原则适用基准的学说受到激烈的冲击，但还未被人们所抛弃，甚至还有些学者仍然坚持原来的适用基准，有的则对原来的适用基准进行了改良，其改良体现在不绝对排斥适用间接事实，但也未把间接事实全部纳入辩论原则的约束范围。可以说是以适用主要事实为原则，适用重要的间接事实为例外。^[28]

此外，关于新基准的探讨，还有如下两种观点:一种是主张“将主要事实与间接事实的区别作为辩论原则适用之大致基准”的学说。该说主张，在适用这一大致标准的基础上，对于某些重要的间接事实也适用辩论原则，反之，对于某些主要事实，如果该事实对于诉讼而言是不重要的事实，那么就不适用辩论原则，在具体判断过程中，通过作为辩论原则机能的“防止突然袭击”之观点予以调整。^[29]另一种观点则认为，应当将主要事实与间接事实的区别作为是否适用辩论原则的标准，但对于主要事实和间接事实的认定，可采用“该事实是抗辩事实还是积极否认事实进行判断”之考察方法，这样可能会减少混乱的产生。具体而言，如果判断为抗辩事实，那么其就是主要事实，反之，若属于积极否认事实，则属于间接事实。^[30]

(2)将支撑抽象性构成要件的具体事实称为“准主要事实”，在辩论原则的适用上与主要事实同样对待

这种观点认为，辩论原则只适用于主要事实，而不适用于间接事实。关于主要事实，在法规的构成要件是单纯并具体的情形(例如消费借贷发生争议时的款项授受事实及清偿事实)时并不产生问题，但对于故意、过失或正当事由等抽象规范，如被视为主要事实，其他事实均被视为间接事实而排除于辩论原则适用范围之外，则会产生问题，因而是不合适的。此点已如前述。因此，为了解决这一问题，该说主张，对于支撑抽象性构成要件的具体事实，可以称为“准主要事实”，在辩论原则的适用上与主要事实同样对待，即该准主要事实应当由当事人予以主张，如果不出现在当事人的辩论之中，则不得作为判决的基础而加以采用。^[31]

(3)对要件事实和主要事实进行区分，以划清主要事实和间接事实的界限

关于辩论原则适用的事实范围问题，有学者主张仍应当对主要事实和间接事实予以区分，并且辩论原则只适用于主要事实，但为了解决在适用“过失”、“正当事由”等抽象法律规范时存在的问题，应当对要件事实和主要事实予以区别。按此观点，“过失”、“正当事由”等规范只是对主要事实进行法律评价的要件事实，其本身并非是主要事实。这样一来，主要事实和间接事实的区分仍然是清楚的，在适用时并不存在困难，从而可以消除因对要件事实和主要事实不加区别而致使在区分和适用主要事实和间接事实时存在的缺陷。关于要件事实和主要事实的关系，前文在介绍主要事实的含义之界定时已经有所讨论，此处不赘述。

(4)采取协同主义的观点，对辩论原则适用的事实范围重新予以界定

协同主义，有可称为协同原则、协动主义，是指在民事诉讼中，法院与当事人应当协同整理事实，并积极地进行法律讨论。按照协同主义，关于辩论原则所适用的事实范围问题，与传统辩论原则有所不同。例如，有学者主张，依据协同主义，在本案中法官对什么是裁判上重要事实的考虑，应向当事人公开，并给予当事人陈述反对意见的机会，使裁判上重要事实的观念也成为讨论的对象，通过法官和当事人的商量来取得认识上的一致，并以此事实作为裁判的基础。这就要求，在诉讼中应当提倡法官的心证开示义务，对任何事实，法官是否认为是主要事实，都应当在进行主张和证明的原、被告面前公开，并接受当事人的批判，这一点是很重要的，这也正是对当事人程序权的保障。^[32]

我国台湾有学者亦认为，台湾“民事诉讼法”所采用的辩论主义(辩论原则)即协同主义。一方面，当事人所未主张的事实，不论其为主要事实或间接事实，为防止发生突袭性裁判的必要，法院均不得以之为判决基础;另一方面，在可认为不以某主要事实或间接事实作为判决基础，将不足以保护实体利益或程序利益，而难免使当事人遭受发现真实的突袭或促进诉讼的突袭的情形，为保护该利益，亦应责由法院运用诉讼指挥权为必要的阐明以防止发生该类突袭。因此，“经法院协同当事人搜得的事实，纵非属当事人在起诉时或程序前阶段所自始自发主张者，如经法院在程序上对当事人予以晓谕，使其有机会陈述意见或辩论而无不予主张的表意，可认为不致发生突袭(来自法院的突袭)时，应亦可成为判决的基础，而不问其为主要事实或间接事实”^[33]。