《法学阶梯》

4.盖尤斯:《法学阶梯》

【推荐版本】

［古罗马］盖尤斯著，黄风译:《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

盖尤斯(Gaius，公元117～180年)，罗马帝国五大法学家之一，在其有生之年并不为人所熟知，直至公元426年东罗马帝国皇帝狄奥多西二世和西罗马帝国皇帝瓦连体尼安三世颁布《学说引证法》，才得以一举跻身五大法学家的行列。根据学术界的通说，盖尤斯出生于哈德良(Hadrian)皇帝统治时期(公元117～138年)，活跃于皮乌斯(Antoninus Pius)皇帝统治时期(公元138～161年)，去世于康莫德乌斯(Commodus)皇帝统治时期(公元180～192年)。另据考证，盖尤斯的家乡是希腊或者叙利亚，因为从其著述中可见盖尤斯对罗马行省的法律颇为熟悉，而上述两地在当时又恰恰是罗马行省。

在学术派别上，盖尤斯属于“萨宾派”，因为他在《法学阶梯》中称萨宾为其老师。^[1]尽管生前是那样的默默无闻，但后世的人们给予了盖尤斯崇高的声望，迈克道纳尔和曼逊所著的《世界上伟大的法学家》这本书第一个介绍的就是他。更幸运的是，盖尤斯的作品《法学阶梯》不仅在历经沧桑后依然传承后世，而且对公元6世纪查士丁尼法典的编纂以及1804年《法国民法典》的编纂产生了深远的影响。公元33年颁布的罗马国家法科学生的教科书《法学阶梯》就是以盖尤斯的这本同名著作改编而成的，1804年《法国民法典》的三编制体例也是以《法学阶梯》为摹本加以效仿的。

中国近代民法学家胡长清认为:“罗马式编制法，始于罗马法学者盖尤斯之法律教科书，为优帝《法学阶梯》(Institutiones)所采用，分民法为人事法、物件法及诉讼法之三编。法国民法仿之，删去诉讼法，而分物件法为二，即第一编人事法，第二编财产法，第三编财产取得法。”^[2]对此，中译本序言作者桑德罗·斯奇巴尼也指出:“盖尤斯所创造的模式遇到了非常好的运气。以它为榜样，后来形成了优士丁尼的《法学阶梯》，据此它对许多现代法典的体系产生了影响，不断地服务于那种以人为中心并且使权利为人服务的法观念的发展。”

千年以降，《法学阶梯》可谓执法学教科书之牛耳，为民法学著作之翘楚，为有志摘取法学皇冠的莘莘学子铺垫上一级级虽不陡峭但也决不平坦的阶梯，但《法学阶梯》的价值也决不仅仅在于它对法科学生之法律思维的历练，它所树立起的民法编制体例无疑是对近现代民法典编纂的一次重大启迪。桑德罗.斯奇巴尼在序言中指出:“法学家努力地为其提出的命题设定必要的、可接受的、有说服力的逻辑关系，这种逻辑关系体现着一个统一的连贯体系。《法学阶梯》的方法是对当时所有法学家所采用的‘系统的和创制性的’方法的特殊发展，是一个新生事物。”诚然，罗马式编制法的种种缺陷，屡为后人所诟病，但那部在19世纪初叶涤荡欧洲大陆腐朽势力的杰作，正是《法学阶梯》的忠实继承者——《法国民法典》，这固然是拿破仑南征北战的结果，“但人们也必须看到，不只是法兰西帝国的政治力量，不只是法兰西文化(Franzosische Kultur)的思想影响对于法律继受是决定性的，《法国民法典》本身同样也颇有功劳。”^[3]当然，在《法国民法典》的功劳背后，无疑，也就是《法学阶梯》的卓然出众之处。

【内容精要】

《法学阶梯》一书由四编构成。第一编人法，主要论述法律渊源和人身权法。罗马法规定，权利能力始于出生，但是，“由于在许多其他情况下后生子被视为已出生”，所以“后生子也应当或者被设立为继承人或者被剥夺继承权”，这里的后生子就是遗腹子，这是保护胎儿利益的最早立法例，也是近现代民法学中胎儿权利能力法定解除条件说的滥觞。德国民法学家拉伦兹认为:“从人的权利能力始于形成一个独立的不依赖于母体而存在的人体这种思想出发，通行的学说把‘出生的结束’解释为婴儿与母体的完全分离。如果婴儿出生后活了片刻时间，他也已经取得了权利能力，虽然他很快就死去。这种情况对继承有一定影响。”^[4]尽管学界对胎儿有无权利能力的问题众说纷纭，但对胎儿的继承权则均无异议。权利能力终于死亡，近现代民法学所谓的死亡是指自然死亡，但在罗马法中却有法律上死亡之制度——人格减等，此已为后世所废弃。桑德罗·斯奇巴尼认为:“盖尤斯的《法学阶梯》体系是以现实中平等的、主权的和有产的家父及其相关关系为模式创造的，这种家父赋予民法以特色。”这在人身权法中显露无遗。

在结婚的问题上，一如人类早期碍于伦理道德的藩篱，禁止近亲属之间结婚，自然血亲的近亲属之间绝对禁止结婚，拟制血亲的近亲属之间原则上也禁止结婚，但兄弟姐妹可因拟制血亲的解除而切断禁止条件的效力。在监护的问题上，被监护人有两种——未成年人和女性，女性不论成年与否，均是被监护人，即限制行为能力人，这是因为“妇女因心灵轻浮而常常容易受骗”，这种歧视女性的立法例依然可在1804年《法国民法典》第215条到第225条中找到其丑陋的身影，直至20世纪女权主义运动的勃兴，才逐渐淡出历史的舞台。

第二编物法，论述物权法和继承法。罗马法上的物主要分为:神法物和人法物，有形物和无形物，要式物和略式物。其中有形物与无形物的区分已初具近现代物权法上有体物与无体物的样态，但罗马法上的无形物是指包括物权在内的权利，而近现代所谓的无体物是指精神产品、专利以及物权之外的财产权利，这是16世纪潘德克顿法学对《法学阶梯》的重大矫正，将物权客体限定为有体物，理清了物权和债权的关系。

物权有用益物权和担保物权两种，用益物权有用益权、通行权、引水权、建筑物加高权，防止遮挡邻居采光的限制加高权等几种，担保物权主要是质权，规定在第三编债法中。本编所提到物权变动类型主要是非依法律行为所致的变动，诸如取得时效、添附、加工、继承等，而依法律行为所致的变动则是第三编债法的主要内容。

盖尤斯对善意取得制度和取得时效没有做出明晰的区分，实际上善意取得制度是指“如果第三人对前手交易的瑕疵不知情或者不应知情时，其对标的物的取得即不受原权利人的追夺，虽然第三人的物权取得为依据法律行为的取得，但是一旦确定适用善意保护原则，则其物权取得的根据随即消失，而转变为以事实行为取得，故称即时取得。”^[5]但取得时效是指“占有他人的动产、不动产或其他财产权的事实状态经过一定的期限以后，将取得该动产或不动产的所有权或其他财产权”。^[6]可见，善意取得制度的旨趣是保护第三人，而取得时效的意图是保护占有人。

实际上，罗马法中并无善意取得制度，但不能就此断言罗马法对善意第三人的利益熟视无睹，细心的读者一定会感到:在立法趣旨上，第43条的短期取得时效与善意取得制度实在是殊途同归。在添附和加工的情况下，本书持主物主义说，即由主物的所有人取得添附或加工后的物，但需补偿相对人的损失，如果主物所有人不愿补偿，则相对人享有抗辩权。在主物主义说的前提下，罗马法上可能没有地上权，因为地上权的主旨就在于防止土地所有人依添附取得建筑物，这一推断也能在第73条得到印证，中国近代民法学家梅仲协说:“地上权人因其权利设定之经济上需要，本以建筑物工作物或竹木之所有为目的，自不能不使其享有此等之物之所有权，是故地上权人，在权利存续期间内，固得自由处分其应享有之物，既于权利消灭时，亦得取回其工作物及竹木，是之谓地上权人之取回权。”^[7]但罗马法却规定:“他人在我们的土地上建造的建筑物，尽管是为他自己建造的，根据自然法是我们的，因为地面上的建筑物添附于土地。”

第三编债法，主要论述契约之债和侵权之债。缔约的规则首先是标的可能规则。凡标的自始不能的契约为无效契约，比如给付“半人半马的怪物”。中国台湾民法学家郑玉波认为:“标的不能者，即标的不可能实现之谓，惟不能本有种种，此之所谓不能，应指自始不能，客观不能及永久不能而言。”^[8]他认为标的不能之效力有二:契约之无效和当事人之赔偿责任，这与罗马法大致相仿。

其次是合同不得附不能条件的规则。不能条件是指以客观上不能成就的事实为内容的条件，问题是附不能条件之契约的效果，盖尤斯的老师认为该种契约视为不附条件，而对立学派认为该种契约为无效，对此盖尤斯也颇为困惑，日本明治民法第133条这样规定:“不能停止条件附之法律行为，为无效。不能解除条件附法律行为，为无条件。这一立法例在近代几成通说。”

再次是镜像规则。凡承诺对要约的内容加以扩张、限制或变更，则不构成承诺，为反要约。美国合同法理论称此规则为镜像规则。第102条中甲要求乙给付10塞斯特兹，乙却回答给付5塞斯特兹，乙的这种回答就是反要约。

最后是债权行为独立性规则。第139条规定:“当人们商定价金时，买卖达成，即便尚未支付价金甚至尚未给付定金。”从这句话中可以看出，盖尤斯朦朦胧胧地意识到:一个交易中有两种法律行为，即债权行为和物权行为，“商定价金”是债权行为，“支付价金”是物权行为，债权行为的成立一般不以物权行为的实施为要件，所以不能认为德国物权法上的区分原则完全由潘德克顿法学所创，潘德克顿法学所做的不过是发现物权行为的无因性而已，而债权行为的独立性则古已有之。第171条规定:“尽管我们说过正式免除是想象清偿，但是，妇女未经监护人准可不得实行正式免除，而未经监护人准可向妇女清偿却是可以的。”可见，妇女纯获利益的法律行为在非债清偿的场合也无须监护人同意。中国台湾民法学家王泽鉴认为:“纯获法律上之利益，指单纯取得权利，免除义务，即限制行为能力人不因其法律行为而在法律上负有义务，有无经济上利益，在所不问。”^[9]第2编第83条也规定:“相反，可以未经监护人准可向妇女和未成年人清偿一切物品，无论是要式物还是略式物，因为他们也可以在未经监护人准可的情况下改善自己的条件。”应该说，这种规定对后世影响深远。

债的消灭原因主要有:清偿、免除、债务承担和提起诉讼。实际上，债务承担并不导致债的消灭，“债务承担于债之同一性既不丧失，即不生债之消灭之问题，故于债之更改，截然不同，盖后者，于当事人意思或法律规范意旨，则使借债务关系消灭并同时成立新债关系也”。^[10]侵权之债主要有两种:侵犯财产权之债和侵犯人身权之债。罗马法对侵权行为适用惩罚性赔偿，背离了民法同质救济的要义，至于惩罚性赔偿的合理性，正如中国民法学家王利明所说:“一般性赔偿遵守等价的原则，但是在一个贫富分化的社会中，这种一般赔偿不能够对富人形成有效的限制。只有惩罚性赔偿才能对行为人产生警示的作用，才能预防下次行为的发生。”侵权行为可分为单独侵权行为和共同侵权行为。第202条规定:“有时候自己并未实施盗窃的人对盗窃负责，比如那些支持或者教唆盗窃的人。”这种教唆行为就是共同侵权行为。

第四编诉讼法。其中，“程式诉讼又是现代诉讼文书的起源”。^[11]第30条规定:“但是，所有这些法律诉讼逐渐引起人们的厌恶。实际上，由于当时制定法的古人过分地拘泥于细节，因而情况甚至发展到这种地步:人们哪怕只犯有极其细小的错误，都将败诉。因此，《阿布兹法》(公元前2世纪)以及两项《尤利法》(公元前17年)废除了这些法律诉讼，并且规定按照确定的词句，即按照程式进行诉讼。”另外，“程式诉讼在帝国初期比较流行，它允许平民参与司法事务，基本上能满足大多数新的法律关系的需要，也符合皇帝权力日益加强的要求。”^[12]

【延伸阅读】

［古罗马］优士丁尼著:《法学阶梯》，中国政法大学出版社1999年版。

丘汉平著:《罗马法》，中国方正出版社2004年版。

江平、米健著:《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版。

【精彩片段】

第二编

有些要式物或者略式物虽然是由非所有主让渡给我们的，但我们也有权实行时效取得，只要我们对这些物的取得是善意的，以为它们的让渡者是物的所有主。

这一观点似乎得到认可:为了不使对物的所有权长期处于不确定状态，留给所有主一年或两年的时间寻找自己的物就够了，这一期限对于占有者是时效取得的时间。

……

对于行省土地同样不允许实行时效取得。

同样，如果要式物是属于受宗亲属监护的妇女的，一度曾不能对之实行时效取得，除非该妇女经监护人准可对物实行让渡。《十二表法》曾经这样规定。

显而易见，对于自由人、神圣物和神息物不得实行时效取得。

对于他人的土地，有的人也可以在非暴力的情况下实现占有，比如，主人因疏忽而弃置该土地，或者所有主在无继承人的情况下死亡，或者他长期失踪。如果某人向他人转让该土地，并且后者善意地接受了它，占有人可以实行时效取得。虽然对弃置的土地实行占有的人知道该土地是他人的，但这并不影响善意占有人实现时效取得，只要没有理由认为该土地可能是被窃取的。

然而，信托关系或者是与质押债权人建立的，或者是与能够比较安全地保管我们物品的朋友建立的。如果信托关系是与朋友建立的，显然，在任何情况下均可以实行时效收回，如果是与债权人建立的，在债务清偿后均可实行时效收回；如果债务尚未清偿，只有当债务人不是从债权人那里租用该物，也不是要求债权人允许他暂时占有该物时，才能实行时效收回。在这种情况下可以实行获利性时效取得。

同样，如果罗马共同体将自己接受的抵押品拍卖而且所有主占有了这些物品，允许实行时效收回。但是在这种情况下，对土地的时效收回需两年。这一般被称为在地产拍卖后收回占有；实际上，从罗马共同体那里购买物品的人被称为拍卖物取得人。

有时发生这样的情况:是所有主的人无权转让物品，而不是所有主的人则可以转让物品。

因而，《尤利法》(公元前18年)禁止丈夫违背妻子的意愿转让嫁资土地，尽管该土地已以嫁资的名义卖给他，或者以拟诉弃权或时效取得的方式归他所有。这一法则是仅适用于意大利土地，还是也适用于行省土地，尚有疑问。

相反，精神病人的宗亲监护人可以依据《十二表法》转让精神病人的物品；债权人也可以根据简约转让质物，尽管该物品不是他的。然而，这似乎是表面现象，因为对质物的转让被认为符合债务人的意愿，后者曾经同意:如果债务得不到清偿，债权人可以出卖质物。

从我们以上的论述中可以看出，对某些物的转让是根据自然法，比如那些以让渡的方式转让的物品；对某些物的转让是根据市民法，因为有关要式买卖、拟诉弃权和时效取得的法则是罗马市民所特有的。

不仅那些通过让渡归我们所有的物品因自然原因而为我们所取得，而且通过先占它们先前不归任何人所有；比如所有在陆地、海洋或天空中被抓获的动物。

不言而喻也是我们的，只要它们被置于我们的看管之下；然而，当它们摆脱了我们的控制并且恢复了天然的自由时，它们又可为先占者所有，因为它们不再是我们的了。当它们摆脱了我们的视线或者虽在我们视线之内但难以追踪它们时，则被认为回到了天然的自由之中。

对于那些通常习惯于来来去去的动物，比如鸽子、蜜蜂和通常在树林中来来去去的鹿，我们所得到的传统规则是:如果它们不再愿意返回，也就不再是我们的了，并且将为先占者所有。当它们放弃了返回的习惯时，则认为它们不再有返回的意愿。

从敌人那里获取的物品根据自然原因是我们的。

但是，通过淤泥而添附到我们土地上的土地，根据同样的原因是我们的。因为河水的不断冲击而逐渐地添附到我们土地上的土地被认为是因淤泥而添附的土地；这种逐渐性使我们无法从时间上估量添附的速度。人们通常说，那些在我们眼前潜移默化地逐渐添附的土地被视为通过淤泥而添附的土地。

然而，如果河流从你的土地中切割去了一块土地并把它带到了我的土地旁，这块土地仍然是你的。

如果在河中央出现一块滩涂，它由分别占有河两岸土地的双方共同所有。如果滩涂不是出现在河中央，则归离其最近的河岸土地的所有主所有。

此外，他人在我们的土地上建造的建筑物，尽管是为他自己建造的，根据自然法是我们的，因为地面上的建筑物添附于土地。

如果某人在我们的土地上栽种了植物，更有理由如此看待，只要这些植物已在土地中扎根。

如果某人在我们的土地上进行小麦播种，情况同样如此。

但是，如果我们要求上述人员反还土地或者建筑物，同时又不愿意向其支付为建筑物、苗圃或播种支出的费用，上述人员则可以采用诈欺抗辩对抗我们的请求，当然，只要他们是善意占有人。(第92～102页)

【名言佳句】

由于在许多其他情况下后生子被视为已出生，人们认为可以通过遗嘱为后生子指定监护人，就像为已出生的子女指定监护人一样，只要他们处于这样的情况之中:假如他们出生时我们还活着，他们将处于我们的支配权下。我们也可以设立这样的后生子为继承人，但我们却不能设立外来后生子为继承人。(第56页)

同样，如果某人在要式口约附加不可能出现的条件，比如:用手指摸天，该要式口约是无效的。但是，我们的老师认为:附加不可能的条件的遗赠应当被视为未附加任何条件；而对立学派的学者则认为:这种遗赠同上述要式口约一样无效。的确很难对这种差别作出适当的解释。(第230页)

(王宇翔)

【注释】

[1]何勤华著:《法律文化史论》，法律出版社1998年版，第387页。

[2]胡长清著:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第10页。

[3]［德］K.茨威格特、H.克茨著:《比较法总论》，法律出版社2003年版，第153页。

[4]［德］卡尔.拉伦兹著:《德国民法通论》(上册)，法律出版社2002年版，第125页。

[5]孙宪忠著:《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第102页。

[6]王利明著:《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第232页。

[7]梅仲协著:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第561页。

[8]郑玉波著:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第309页。

[9]王泽鉴著:《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第329页。

[10]邱聪智著:《新订民法债编通则(下)》，中国人民大学出版社2004年版，第430页。

[11]何勤华主编:《西方法学名著精粹》，中国政法大学出版社2002年版，第24页。

[12]何勤华主编:《外国法制史》，法律出版社2001年版，第99页。