清末诉讼制度变革的特点

三、清末诉讼制度变革的特点

通过上述这些立法活动，晚清政府仿效西方，基本上确立了近代化的诉讼制度，主要体现在以下几个方面:

1.诉讼法独立成案，改变了诸法合体的法律传统

沈家本一向注重诉讼法制的修订，清末修律中最早拟订的就是诉讼法。沈家本认为中、西诉讼法制的差异在于:“查中国诉讼断狱，附见刑律，沿用唐明旧制，用意重在简括。泰西各国诉讼之法，均系另辑专书，复析为民事、刑事二项。”他还进一步分析，实体法与程序法之间是一种体用关系，“体不全无以标立法之宗旨，用不备无以收行法之实功，二者相因，不容偏废”。他以刑诉法为例，认为诸法中“以刑事诉讼律尤为切要”，并引用“西人之言”说明，“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害”。而对于民诉法，他说:“司法要义，本匪一端，而保护私权，实关重要。东西各国法制虽殊，然于人民私权秩序维持至周，既有民律以立其基，更有民事诉讼律以达其用。……中国民、刑不分，由来已久……若不速定专律，曲防事制，政平讼理未必可期，司法前途不无阻碍。”正是因为沈家本对诉讼法制非常重视，所以在《大清刑事民事诉讼草案》因礼教派的反对而废弃之后，他仍孜孜不倦，于宣统二年又修订完成了独立的《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》。这两部诉讼律草案的出台，改变了中国长期以来诸法合体的法律传统，并且首次关注到诉讼程序相较于实体法的独立地位，认识到诉讼法对实体法实施的保障作用，这在对于数千年来一直忽视诉讼制度的传统中国来说，无疑是非常先进的思想。

2.司法与行政分离，司法独立原则得到初步确认

中国古代没有独立的审判机关，司法权隶属于行政部门。尤其是在地方上，司法与行政合一，两种职权由同一政府衙门一并行使。在清末法制改革中，清政府开始引进西方资产阶级的法院组织机构，建立起全新的审判体制。1906年10月清政府颁布《裁定奕等核拟中央各衙门官制谕》，宣布“刑部改为法部，专任司法；大理寺改为大理院，专掌审判”。之后，大理院呈奏《审判权限厘定办法折》、《大理院审判编制法》，进一步明确了审判厅及检察厅的职能以及机构设置、人员编制等。次年，清廷又颁布了《各级审判厅试办章程》，详细规定了审级、管辖、回避、厅票、预审、公判、判决之执行、协助、起诉、上诉、证人鉴定人、管收、保释、讼费等诉讼规则。此后，在全国范围内开始筹建新式司法机构。到1911年，全国18个省均已建立高等审判厅、高等检察厅，多数省会及部分大的商埠、城市也成立了地方审判厅和检察厅。1911年，根据各地审判厅的实践经验，又颁布《法院编制法》，这部法律是清末制定并公布生效的一部比较全面、系统的各级审判机构组织法，它完全否定了中国传统的审判诉讼制度，将大陆法系国家的四级三审制、审判独立、公开审判、检察官公诉、合议制等进步的审判制度和原则移植过来，体现了司法独立的思想。

3.刑讯逼供等传统司法弊制被废除

长期以来，刑讯逼供是中国司法的最大陋习之一，对此严复就指出:“吾国治狱之用刑讯，其残酷无人理，使之与五洲，而为此上之大诟久矣。”⁽⁸⁾沈家本也深为赞同，指出“中外法制之最不相同者，为刑讯一端”，外国“无论各法是否具备，无论刑事、民事大小各案，均不用刑讯。而与西方各国齐一法制，取彼之长补我之短”，乃是修订法律收回领事裁判权的“第一要义”。所以，中国虽然各法未备，但禁止刑讯势在必行。《大清刑事民事诉讼法》明确规定:“凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责其他项刑具，或语言威吓，或逼令原告被告及各证人偏袒供证，致令淆乱事实。”并规定:“凡承审官、巡捕官及各项官员违背上述规定，即行降革治罪。”同时，还明确废止了传统审判中原告、被告、证人等在公堂跪告，侵犯公民人格尊严的陋习。刑讯逼供是中国古代司法落后、野蛮的集中体现，与以平等、自由、人权为价值取向的现代司法原则格格不入。这一制度的废除，既有利于改变当时社会司法黑暗的状况，也是司法“革故鼎新”的集中体现。

4.先进的审判制度和原则的引进

第一，民、刑分立，对刑事案件实行公诉制度。

中华法系的一大特点是诸法合体，民、刑不分。在整个封建时代的诉讼审判中，民事诉讼与刑事诉讼缺乏严格的界定。《大清刑事民事诉讼法》和《各级审判厅试办章程》，明确区分了民事和刑事案件:“凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件”，“凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件”。同时，还对民事诉讼的几个主要环节作出了明确规定:民事案件，“除属大理院及初级审判厅管辖者外，皆由地方审判厅起诉”；民事诉讼费用，“责令输服者缴纳”，“职官、妇女、老幼、废疾为原告时，得委托他人代诉，但审判时，有必须本人到庭者，仍可传令到庭”；民事上诉人包括原告人、被告人或代诉人，但上诉不得越级，上诉期限为十日。《大理院审判编制法》还确定大理院及所属法院分设刑庭、民庭，分别审理刑事、民事案件，从而结束了传统中央审判衙门以审判刑事案件为主，地方审判衙门刑事、民事不分的历史。

对刑事案件实行公诉制度。公诉制度起源于欧洲，始于资产阶级革命的胜利。清末《大理院审判编制法》首先确立此项原则，该法第12条中明确规定:“凡大理院以下审判厅、局，均须设有检察官。其检察局附属该衙署之内。检察官于刑事有起公诉之责。”之后颁布的其他法律均重申了这一原则。控、审分离是三权分立和司法独立的必然要求，也是刑事诉讼近代化的重要标志。而公诉制度的确立不仅可以防止控、审不分所造成的种种弊端，而且可以避免私人起诉所导致的种种局限，从而最终实现刑事诉讼的正义。这项制度的确立不仅是清末司法改革的重要成果，也对以后的北洋政府和国民党政府的立法产生了深远影响。

第二，实行审判公开。

中国传统的审判方式是不公开的，法庭除了审判官、行刑者以外，就是案件当事人，没有旁听者，也不设旁听席，是一种十足的秘密审判。晚清诉讼制度改革采取了审判公开的原则。首先是案件庭审的公开。《刑事民事诉讼法》第13条规定:“凡开堂审讯，准案外之人观审，不得秘密举行。”其次是审判结果的公开。《刑事民事诉讼法》第72条规定:“凡审讯终结，即定裁判之期，先期知会该案原告、被告及各律师，届期到堂，听候宣告判词。”后期制定的《法院编制法》还特别强调，即使非公开庭审的，也要公开宣告审判结果。《刑事民事诉讼法》第58条规定:“公开法庭有应行停止公开者，应将其决议及理由宣示，然后使公众退庭，至宣告判断时，仍行公开。”对比以前的秘密审判制，审判公开不仅在形式上保证了审判的公正性，而且更好地维护了当事人的权利，是司法现代化的重要体现。

第三，进行证据制度改革，实行罪从法定。

中国古代的证据制度，主要实行以“有罪推定”和口供主义为核心的证据制度，重视口供，口供是定罪的主要依据，这必然导致刑讯逼供的合法化。而近代以来，西方国家在改革审判制度时，纷纷采取以自由心证为原则的证据制度。自由心证原则的确立，削弱了口供在证据中的地位，对减少刑讯逼供和保护被告人的权利，使被告人从诉讼的客体转变为诉讼的主体，发挥了重要的作用。清末诉讼制度改革也引入了自由心证的证据制度。《大清刑事民事诉讼法》第74条明确规定:“承审官其查所得证据已足，证明被告所犯之罪，然后将被告按律定。”这一条明确规定了法官必须而且只能以证据定罪。其后的各项还对证据的取得，证据的种类，证人的资格、地位、权利、义务等作了详细的规定。同时对证据证明力的判断引入自由心证制度，由法官自由判断。证据制度的引入是对于传统的以口供为中心的审判方式进行的明确否定，是审判制度的一次革命。

此外，清末诉讼制度改革还采纳了西方“罪行法定”和“疑罪从无”的近代司法理念，如《刑事民事诉讼法》第76条规定:“凡裁判，均须遵照定律。若律无正条，不论何项行为，不得判为有罪。”第86条规定:“凡证据难凭，或律无正条，或原告所控各节间有疑窦者，应即将被告取保释放，令其后自行检束。”这从法律上约束了司法官的主观臆断，维护了当事人的合法权利。

第四，实行律师制度和陪审制度。

近代以来，为了维护当事人的权利，各先进国家纷纷建立起律师辩护制度。沈家本等也力主引入律师制度，认为设立律师制度不仅能建立起先进的诉讼原则，而且有利于遏制治外法权的膨胀。《大清刑事民事诉讼法草案》正式引入律师制度，其中第四章第一节对律师的资格、注册登记、职责等内容均作了具体规定。该草案第54条、第58条规定，原告、被告都可聘用律师出庭，“承审官应准被告或所延聘得向原告当堂诘问”，“被告或所延律师，均准向原告各证人对诘”；第199条也规定:“凡律师，俱准在各公堂为人辩案。”在中国古代，诉讼代理只适用于少数贵族官僚，《周礼·秋官·小司寇》记载:凡命夫、命妇不躬坐狱讼。这种制度主要是维护封建特权阶级的权威，与现代意义上的辩护制度有着本质的区别。而律师制度的引入无疑是审判方式的一次革命，后来虽然被认为不符合中国的国情而遭到礼教派的强烈抨击和坚决反对，也直接引发了礼法之争，并导致《大清刑事民事诉讼法》的搁置，但随着法制改革的推进，这一制度的实行已经不可阻挡。其后颁布的《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等均重新肯定了此项制度。

陪审制度即由审判机关吸收法官和审判人员以外的、与案情无关的人士参加案件的审理与判决的一种制度。陪审制度的作用在于体现司法的民主价值，对司法权力进行监督，促进司法公正，保障司法独立，维护司法的权威性。在沈家本看来，陪审制度最大的好处是能够弥补法官知识的欠缺，克服由于专业局限所导致的偏执和专断。《大清刑事民事诉讼法草案》专列“陪审”一节，规定由“休退之文武大小官员、商人或公司行商之经理人、士人、教习、学堂卒业人、地主及房主”等充任陪审员，参与案件的审判。在审判过程中，陪审员可以随时请承审官代问证人，并就判决发表意见。这种陪审制度虽然不太完善，但它的出现毕竟是中国司法民主的一大进步。

以上这些先进的审判制度和原则均是清末诉讼司法制度改革的重要组成部分，反映了中国诉讼司法制度走向现代化的历史进程。

综上所述，清末诉讼制度的变革是与中国传统的诉讼制度完全不同的深刻的程序法制方面的变革，体现了近代司法文明所包含的程序正义和公开、公平、公正的民主精神，它是中国诉讼审判制度向近代转化的重要分水岭。尽管由于种种原因，诸如物质条件的不配套、新式司法人才的严重不足、人们思想观念的落后以及顽固派的掣肘，等等，使得清末的诉讼司法制度改革步履维艰，成效有限。但总体而言，它仍代表了中国诉讼司法制度向近代的转型，它所取得的改革成就，为继起的民国诉讼司法制度改革，提供了重要的实践基础。

【注释】

(1)转引自麦仲华:《皇朝经世文新编》，卷二十一《杂纂》。

(2)秦元章:《论泰西听讼颇合公道》，上海宜今室石印主人编:《皇朝经济文新编》卷二《西律》，上海宜今室光绪二十七年印行。

(3)朱寿朋主编:《光绪朝东华录》(五)，中华书局1958年版，第5504页。

(4)朱寿朋主编:《光绪朝东华录》(五)，中华书局1958年版，第5357页。

(5)《大清刑事民事诉讼法》草案内容均见《大清法规大全》法律部，卷十一。

(6)《张文襄公全集·奏议》卷六十九，中国书店1990年影印本。

(7)《大清刑事诉讼法》和《大清民事诉讼法》内容见修订法律馆铅印本。

(8)卢云昆编:《社会剧变与规范重建——严复文选》，上海远东出版社1996年版，第406页。