读《涉外经济合同法》后质疑

读《涉外经济合同法》后质疑⁽²³⁴⁾

我国的1985年《涉外经济合同法》如果运用得好，对于有效地保障中外双方当事人的合法权益，促进我国同各国的经济交流与合作的发展，保证我国四个现代化建设的顺利进行，都会起重大的作用。我们必须努力学好这个法律，力求弄懂弄通，才能在实践中正确地运用它，认真地执行它。我们还要在学好这个法律的基础上，向外广泛地进行宣传，使国际上同我国进行经济交流与合作的广大人士对它有充分的了解，从而把我国的对外经济关系向前推进一步。除此以外，我们从事国际私法的教学和科研工作的同志，也只有把它弄懂弄通，才能把我们的本职工作搞好，在培养法律人才和推动法学研究方面作出应有的贡献。

但我对这个法律，看来看去，总觉得有些问题还弄不清楚。因此不揣冒昧，把我所想到的一些问题提出来，希望通过同志们的讨论和帮助，使我能把这些问题澄清一下。

(一)第2条规定了本法适用的范围，对合同的当事人和合同的性质都作了规定。在合同的当事人方面，本法只适用于一方为中国的企业或其他经济组织，另一方为外国的企业、其他经济组织或者个人之间所订立的合同。由此看来，一方为中国国家或中国个人的合同，不适用本法；另一方为外国国家的合同，或双方都为外国的企业、其他经济组织或者个人的合同，也不适用本法。再在合同的性质方面，必须限于经济合同，才适用本法，否则就不能适用。而在经济合同中，国际运输合同除外，这些都是比较清楚的。

这里的问题是:是不是上面所指的双方当事人间所订立的经济合同，不问合同订立地在何处，履行地在何处，标的物在何处，都应一律(或在原则上，或prima facie)适用本法呢?从本条文字的规定看，似乎没有这个意思。但是下面第4条前半段却规定:“订立合同，必须遵守中华人民共和国的法律”，这又怎样解释呢?所谓“订立合同”，看来就是指第1条所规定的经济合同，否则又是指什么呢?而且如不这样解释，那么下面从第二章起以下那几章，又适用于什么合同呢?如果真是这样的话，凡是有中方参加的涉外经济合同就得一律或在原则上适用中国法，国际上有这样的惯例么?也许有人会说，这里所说的“必须遵守中华人民共和国的法律”，就是指第5条第2款所规定的“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律”。我看《涉外经济合同法》，决不是只适用于以上三种合同，我们决不会仅仅为了这三种合同而来专门制定这个《涉外经济合同法》。那么，除了这三种合同外，还有什么经济合同应适用中华人民共和国的法律呢?恐怕就是指第1条所泛指的那些合同。这一点我就弄不清楚，因为不知道对那些合同是一律或原则上都适用中华人民共和国的法律呢，还是在一定条件下才予以适用。

(二)第5条第1款有关于当事人可以选择法律的规定。或许有人会根据这个规定来解围说，我国《涉外经济合同法》并不是要求凡是有中方参加的涉外经济合同都一律适用中国的法律，而是除第5条第2款所指的那三种合同应适用中国法外，还允许中外双方当事人自己选择法律的。第5条的规定实际上就是采用了国际上通行的所谓“意思自治”原则。乍一看，似乎问题解决得不错。但第5条第1款所用的文字是:“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”这里又来了问题了。按照通行的国际惯例，在一定条件下，当事人可以选择对合同适用的准据法。这种准据法可以是内国法，也可以是外国法。而这种准据法，不但可据以解决日后发生的合同争议，而且从订立合同一开始，就可适用它来作为订立合同、履行合同等的依据，不仅仅限于日后“处理合同争议”，第5条第1款的规定，是不是想借此限制对这种准据法(当然是指外国法)的选择，只允许它作为解决日后合同争议的依据，而不允许它作为解决订立合同及履行合同等一系列问题的依据?如果是这样的话，那么订立合同或履行合同等，可适用一种法律，而日后发生争议时又可选择适用另一种法律，如果这两种法律的规定并非一致，那么究竟应依据哪一种法律来解决呢?这不是在制造麻烦吗?对外国法的选择，是可以加以限制的，也应该加以限制。例如可以规定:如外国法适用的结果，“将损害中华人民共和国的社会公共利益”；或者说，“将违反中华人民共和国法律的基本准则或者我国国家、社会利益”(参看我国1982年《民事诉讼法(试行)》第204条)，或者利用国际私法上的术语说，“将违反中华人民共和国的公共秩序”，就不得予以适用。除此以外，甚至还可再作若干强行性规定来加以限制，例如规定订立合同应当依据平等互利、协商一致的原则，不得采取欺诈胁迫手段等。有了这些规定，为什么不可以干脆写成:“当事人可以选择对合同适用的法律(或适用于合同的法律)”，而一定要写成“当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”?难道除处理合同争议外，就不能对合同选择应适用的法律吗?这恐怕不能说是什么国际惯例吧。这种构想如果真有可取之处，我也赞成，但我对这一点仍有怀疑。

(三)第16条规定:“合同依法成立，即具有法律约束力。”这种字样，常见于我国一些法律文件和领导同志谈话中。但“法律约束力”这几个字，在这里是用得很不确切的。合同依法成立后，只对当事人有约束力，对其他人是没有约束力的。如果说它“具有法律约束力”，那就是说它和法律一样，对任何人都具有约束力，这是完全不对的。我曾经遇见一位外国法学家，他就很不客气地指出说:“这种说法是违背起码的法律常识的。”我只好表示同意他的看法，但心里却感到很难受。为什么不可以写成“合同依法成立，即对当事人具有约束力”，难道必须说成“合同依法成立，即具有法律约束力”，才能表示对合同的尊重吗?我真感到无法理解。

(四)为了弄清楚本法的适用范围，并希望在我国对外经济交往中能充分发挥它的作用，我觉得很有必要明确以下几点:

(1)在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，应一律适用中国法。

(2)以中国的企业或其他经济组织为一方，外国的企业、其他经济组织或者个人为另一方的经济合同，如双方当事人同意选择适用中国法，就适用中国法。

(3)以中国的企业或其他经济组织为一方，外国的企业、其他经济组织或者个人为另一方的经济合同，如双方当事人同意选择适用外国法，可不适用中国法，而适用其选择的外国法。但选择适用的外国法，如适用的结果将会损害中国的社会公共利益，则不予适用，而代之以与合同有最密切联系的国家的法律或中国法。

(4)如前述双方当事人没有选择适用的法律，则适用与合同有最密切联系的国家的法律。

(5)我国广大内地的企业或其他经济组织与港澳地区(或未来的“特别行政区”)的企业，其他经济组织或者个人订立的经济合同，可参照适用以上的规定。

以上这几点是否妥当，请参加会议的同志们多提意见，批评指正。

1985年7月20日

(注)韩德培先生因刚从国外回来，尚未看到本法的实施细则。