保赔保险合同的性质

一、保赔保险合同的性质

(一)保赔保险合同作为“保险合同”的性质

“保险”是指“受同类危险威胁之人为满足其成员损害补偿之需要，而组成之双务性且具有独立之法律上请求权之共同团体”。保险合同为“此共同团体(保险人)和其成员(即被保险人或要保人)以保险为目的所定之契约”。^[2]

按照上述概念，首先，任何一保险皆以一共同团体之存在为先决条件，此团体乃由各个因某种危险事故发生而将遭受损失之人所组成。此共同团体之组成，主要以法律规定的保险业经营者所招揽之要保人或社员结合而成。因而，要确定保赔协会与会员之间的安排是否构成保险合同，首先要确定的是保赔协会是否法律规定的保险业经营者。

这一点对早期的保赔协会来说，不无疑问。保赔协会最早产生于19世纪的英国，原因是伴随着新的立法的出现产生了大量普通的商业保险人不予承保的责任风险，^[3]为了减少和抵御这些风险，各个船东联合起来组成保赔协会，以保障和赔偿为目的，对船舶管理、营运中所产生的对第三方的责任风险相互提供保障。英国为了规范海上保险的发展，颁布了1720年《泡沫法》。该法规定，除皇家交易所和伦敦保险公司之外，任何其他公司或合伙均不得经营海上保险。这种早期的保赔协会，既非公司，亦非其他独立对外承担责任的经济组织。保赔协会不以自己的名义签订合同，保险合同关系只存在于会员与会员之间，每一会员对其他会员分别承担比例责任，会员既是被保险人，也是保险人。会员无权向协会索赔，只有权要求其他会员分摊。如果发生诉讼，协会只能以全体会员的名义起诉拖欠会费的会员，会员也只能一一起诉其他会员要求分摊其损失。但是，随着英国1862年《公司法》的颁布和1876年著名案例In Re Arthur Average Association的出现，保赔协会的组织和管理机构发生了较大变化。保赔协会成为独立的法人实体。在英国等国家，现代的船东保赔协会一般注册为没有股本，由保证来限制责任的有限责任公司。法律也明确确定了保赔协会的地位和保赔保险合同的性质。在我国，中国船东互保协会于1984年在北京正式成立。但是我国《公司法》尚未规定以保证来限制其责任的有限责任公司。而依据我国《保险法》，保险公司应为股份有限公司或国有独资公司，而且须有人民币2亿元的注册资本。基于此，有观点认为，保赔保险的承保主体——船东保赔协会不符合我国《保险法》所规定的保险人的组织形式，仅从保赔保险的承保主体上看，就在立法上将其排除在“保险”的范畴之外，因此，否认保赔保险合同具有保险合同的法律性质。^[4]笔者以为，合同的主体是判断合同性质的要件之一，但并非唯一的要件，要判断保赔保险合同之性质，尚需结合保险合同的其他要件进行分析。而且应当基于其他国家的相关规定以及中国保赔保险的具体开展情况，对保赔协会的实然和应然地位进行探讨。如果保赔保险合同具备了其他有效要件，而仅仅是缺乏保险法规定的保险业经营者组织形式的要件，并且考虑到其已经获得多数国家法律认可的事实，以及在中国的迅速壮大和发展，可以考虑对保险法的规定进行修订和补充，使保赔协会的实然地位和应然地位相一致，而不是仅仅因为现行立法的不完善就简单地否定其应有的性质。

其次，保险以分摊危险为目的。在保险法上危险是指不可预料或不可抗力之事故，此危险之发生须为可能且未发生。同时，保险为一具有正面社会功能之制度，故因被保险人违法行为所引起之危险，不受保险之保护。^[5]保赔保险主要是为船东面临的责任风险提供保障，主要包括船舶侵权责任如碰撞责任、油污责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。实际业务中，保赔协会还承保一些财产灭失风险，如集装箱的灭失或损坏。无论是责任风险，还是财产灭失或损坏风险，都符合保险法上对“危险”的界定。然而，除此之外，保赔协会还有一类特殊的承保风险——各种罚款。如按照中国船东互保协会保险条款的规定，对会员因没有保持在入会船上或与该船有关的安全工作条件，走私或违反海关关于入会船的构造、改装、修改或装修的有关法律或规定，货物短卸、溢卸或多交，或因未遵守有关申报货物的规定，或未遵守与入会船或其货物的文件的有关规定，违反当地移民法律或规定，油类或其他物质的污染，入会船船员或船舶雇佣人或代理人在办理与入会船有关的事务时的任何疏忽或过失等原因，任何法院、法庭或主管当局根据所在国法律或规定向会员或任何船员征收的各种罚款，协会均给予赔偿。尽管依据传统的保险法理论，这种保险可能无效。然而，协会针对这种风险提供的保障，则并不必然如此:首先，保赔协会对某些类型的罚款的“承保”取决于协会董事会行使的自由裁量权。在英国，权威案例表明，由保险人自由决定是否赔付的“保险合同”，不是合法有效的保险合同。简言之，如果由于其所具有的任意性而使得该种合同不是一个合法的保险合同，那么无论会员提出的是何种性质的请求，都不能成为一个合法的赔偿请求。会员所享有的权利，与在其他裁量性的承保如风险延展条款下所享有的权利相同，其所寻求的赔偿是一种无法定对价的给付(或宽限给付)而非保险赔偿。^[6]其次，保赔协会对会员过错行为的承保，受协会的除外条款的约束。因此，协会有关航程的合法性、恶意不当行为、不适航、谨慎行事等条款，在罚款的场合，同样适用。在很多情况下，协会有关罚款的规则要求，罚款不得产生自会员的恶意不当行为或者会员或者船员的疏忽。还有一些协会条款规定，当罚款是因会员知情，或者因疏忽而未能避免或者可以合理避免而未能避免的行为所引起时，协会不予赔偿。再次，在大多数事故中，不法行为者并非船东本人而是船长或者船员，在这种情况下，无辜的船东为了防止其船舶被扣押或者没收而被迫支付罚款。此外，有时主管机关向会员征收的费用名为罚款或者表面看起来是一种罚款，但实际上更类似于民事赔偿或者补偿的费用。如在英国，法院有权决定由责任人向油污受害者支付“罚金”。^[7]这种罚金可被视为具有惩罚性、加重性或警戒性的损害赔偿，而对惩戒性的损害赔偿予以补偿并不违反公共政策，尤其是当该种责任是基于代理责任而产生时。

第三，保险既为由一群共同遭受同类危险威胁之人所组成的共同团体，而于危险事故发生时，将其损失分散于其他会员，自然需要一笔资金。此基金须由各会员分摊，这种分摊金额即为保险费。在保赔保险的场合，会员缴纳的并非保险费而是会费(call)。而且，在保赔保险中，有关会费的约定是非终局性的，即除入会时商定的预付会费外，还包括追加会费和巨灾会费。前者是保赔协会在保险年度结束时根据保赔协会的整个赔偿情况即赔率的高低，连同协会管理费用支出进行核算而决定征收的费用。追加会费在一个保险年度内可能是一次，也可能是数次。后者通常是指索赔总额超过了可以从与协会有再保、分保协议关系的国际保赔集团摊回的赔偿额，而保赔协会留存的巨灾事故储备金又不足以支付时，由会员船东支付的费用。除此之外，在会员退保时，还可能涉及免责会费。那么，保赔保险的这些特殊之处，是否会对其性质认定产生影响呢?笔者以为，判定某一行为是否为保险，某一合同是否为保险合同，不必拘泥于其分摊额的名称。如果某社团的会员必须固定每期交纳一定数额的会费，且于约定事故发生时，可请求赔偿，其组织虽非保险公司，所缴之会费亦非保险费，但若其性质符合保险的其他各项特征时，即应受保险法的约束。此外，保险之特征之一虽为“有偿性”，然其成员之分摊额并非须于其加入此共同团体时，即立刻全数确定。虽然对一般保险公司而言，保险费皆预先确定。但亦有相互保险社团实施“预缴会费制度”，而这并不影响其性质的认定。会费是会员船东为取得因约定危险事故的发生所造成的经济损失补偿权利而支付给协会的对价。这一点与普通保险合同下的保险费是相同的。

除上述几个特征外，保险的最后一个特征为，被保险人于保险事故发生遭受损失时，对保险人具有法律上请求保险赔偿给付之权。若有任何所谓互助团体对于其成员虽于特定事故发生时，亦提供经济援助，但成员对该团体若无法律上之请求权，则不构成保险，不受保险法的约束。基于此，有学者认为，根据保赔协会保险条款，保赔协会的会员对其遭受的损失无权要求协会赔偿而只能请求其他会员予以分摊，因而，协会与会员之间的合同不构成“保险合同”。^[8]这一观点反映的是早期保赔保险的情形。在那时，保赔协会不具有独立的法律地位，其既非公司，亦非其他独立对外承担责任的经济组织，实际上只是一个全体会员的名称。保赔协会不以自己的名义订立合同或签发保险单，保赔保险合同通常以全体船东作为保险人来签订，当其中一方遭受风险时，他便是被保险人，由其他船东作为保险人对其进行赔偿，而若其他船东遭受了风险，他便处于保险人的地位，对其他船东进行赔偿。换言之，在这种保险中，会员船东既是保险人，又是被保险人，既可享受赔偿的权利，又要履行赔偿的义务，全体船东贯彻互助的原则，共保责任，共担风险。在这种体制下，保赔协会的确不能绝对保障其会全额赔付会员的损失。如果其他会员未能缴纳分摊金额，则协会即无力赔偿受损会员的损失。然而，正如上文已经提到的，如今保赔协会的地位已经发生了变化，协会已经具备了独立的法律地位，会员不再与其他会员而是直接与协会签订合同。现代的保赔协会保险条款通常规定，对会员因承保风险而遭受的损失，有权要求协会赔偿。然而，应当注意的是，除此之外，协会保险条款中常常规定有“承保风险延展条款”，该类条款授权协会董事会对会员提出的未明确承保或被除外的索赔，在考虑案件特别情况后予以适当补偿，无需说明理由，也无需遵循先例。其典型措辞是:“尽管上述协会规则可能有相反规定，董事会仍可以决定由协会对会员所产生的责任、费用等进行赔付，只要这些责任和费用是会员在所有、营运或管理入会船舶的过程中所产生的，符合规则2导言a款3项^[9]规定，并且董事会认为其在协会的承保范围之内。”^[10]如果依据该类条款提起的索赔请求不在协会列明的承保范围以内，那么通常要求这种请求必须与协会列明的风险大致属于同一类别。如果此种请求被协会条款所明确排除，则在所有与会的董事会成员一致同意的情况下，董事会也可以做出有利于会员的决定。尽管根据该类条款提起的索赔在保赔协会所受理的索赔总量中只占一个很小的比例，但是这种条款的确是保赔保险的一个鲜明特色。在风险延展条款下，协会赔偿存在不严格按合同条款处理的例外，而具有一定灵活性。保赔保险合同的这一条款使得协会的承保更加灵活多变，从而能够适应形势的变化和船东的不同需要。依据保险法理论，保赔协会对此类风险提供的保障，的确很难被认定为“保险”。不过，由于依据风险延展条款承保的风险，在协会的承保风险中只占很小的一个比例，而且，此种风险在一定的条件下往往会转化为承保风险。因而，就协会承保的大部分风险而言，它们可以被认定为提供保险，相应地，保赔协会与投保该风险的会员之间存在保险合同。

(二)保赔保险合同作为“海上保险合同”的性质

在确定了保赔协会与会员之间的安排构成保险合同之后，我们将进一步探讨它是否构成海上保险合同的问题。这一问题，是确定保赔保险合同能否适用《海上保险法》或《海商法》规定的关键。

英国1906年《海上保险法》第85条明确规定了相互保险。^[11]我国《海商法》有关海上保险合同的规定，没有明确提到这类合同，但是它有关海上保险合同的规定明确海事责任可以成为海上保险合同的标的。^[12]

海上保险合同有不同的类别，其中较有法律意义的是航次保险合同和定期保险合同。尤其是在英国法下，航次保险合同和定期保险合同具有较大的差别。按照英国法律的规定，在航次保险合同中存在适航性的默示保证，如果被保险人违反该项保证，则保险人的赔偿责任即自动解除，而不论损失是否由船舶的不适航所引起，也不论被保险人是否存在过失或是否知情。而在定期保险合同中，不存在对船舶在任何航程的任何阶段必须适航的默示保证，但如果被保险人有私谋，将在不适航状态下的船舶派出海，由于这种不适航而引起的损失，保险人不予赔偿。^[13]我国法律和实务中，虽然也有定期保险合同与航次保险合同之分，但二者在法律性质上的差别不如英国法下那样明显，《海商法》和《保险法》皆未像英国1906年《海上保险法》一样，对航次保险加一些对被保险人不利的默示保证规定，而且中国人民保险公司船舶保险条款对船舶不适航的除外责任，也未区分航次保险与定期保险。因而，进一步判定保赔保险合同属于海上保险合同中的定期保险合同还是航次保险合同，仅在英国法下具有重要意义。按照英国1906年海上保险法的规定，如果保险合同订明负责保险标的“在和从”或“从”某一地点运送到另一地点或其他地点的风险责任，该保险单为“航次保险单”;如保险合同仅负责保险标的在一段特定时期的风险责任，此保险单为“定期保险单”。同一张保险单可以包括航次保险和定期保险。保赔保险的保险期间，一般为一年，保险年度自2月20日12时起到翌年2月20日12时止。在保险年度中入会的船舶，保险期间从入会证书上载明的入会时间开始至该保险年度结束时止。在保险期间届满前，会员如果选择将其船舶继续留在原协会投保，他可以向协会提出重新开始投保的申请，在新的保险年度，保险费会有所调整。在保险期间内，会员或协会均可以解约，但受一定通知期的约束，如协会应给会员7天的通知期，会员应给协会30天的通知期，终止在通知期届满时生效。另外，在特定的情形下，保险也可能终止。如入会船全损、会员失去对入会船的保险利益，或者会员拖欠会费，在协会催付期内仍未履行等。基于此，在The Eurysthenes案^[14]中，原告律师提出保赔保险的保险期间是不“确定”的，因而，保赔保险合同不是定期保险合同。但上诉法院的丹宁法官认为，所谓“确定的(definite)”期间，也就是“限定的(specified)”期间。如果保险合同中规定了一定的期间，那么就应当认为是“确定的”，即使这段期间取决于当事人的通知，或者该期间届满保险即自动更新或者延续，或者根据合同中规定的延展条款而延续。伦敦保险协会船舶定期保险条款中就明确规定了保险延续条款，而这并不影响船舶定期保险单的性质。

综上，保赔保险合同是保险合同，并且是海上保险合同中的定期保险合同。不过，从表现形式上看，保赔保险合同还具有一些区别于普通保险合同的典型特征。