船舶扣押程序中管辖权协议的效力

二、船舶扣押程序中管辖权协议的效力

承认法院管辖权协议的效力，可以有效地限制当事人择地扣船与择地行诉行为，既反映了当事人意思自治原则的要求，也体现了对外国司法主权的尊重，是解决船舶扣押法院与其他管辖权法院之间管辖权冲突的主要手段。目前，管辖权协议和仲裁协议的效力得到了越来越多的国家及国际公约的承认。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318～323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17～18条等规定，均允许当事人协议选择管辖法院。

(一)管辖权协议效力比较研究

各国船舶扣押法院在审查有关的管辖权协议的效力时，考虑的侧重点各有不同，但其考虑的基本要素一般包括以下两方面:(1)形式要件:如要求管辖权协议采用书面形式，应采用醒目形式，签章形式应完备等。(2)实质要件:要求管辖权协议是当事人的真实意思表示，所选择的法院与案件存在真实的联系，在所选择的法院进行诉讼符合公平与方便原则的要求，承认外国法院管辖权协议的效力符合其公序良俗原则的要求等。

1.美国的理论与实践

美国作为一个强调“民主”、“自由”、“人权”的现代化国家，当事人意思自治原则无疑可望得到较彻底的遵照。因此，提单管辖条款的效力原则上可望得到承认。但美国基于对其海运业的特殊保护政策，其1893年《哈特法》、1936年《联邦海上货物运输法》(COGSA)等均明文禁止承运人通过提单条款逃避或减轻他们的法定义务。因此，如果提单中的外国管辖权条款被美国法院认定具有逃避或减轻承运人的强制性义务的目的或作用，其将被认定为无效。^[17]因此，事实上“美国长期以来并不承认运输合同中的管辖权条款能给承运人带来什么权利”。^[18]

“Indussa”案是美国认定提单管辖权条款效力的一个重要判案。^[19]美国第二巡回法院在该案中认为，外国法院管辖权条款增加了寻求承运人承担责任的费用和困难，为货方强制承运人履行法定义务(enforce liability)设置了“很高的门槛”(a high hurdle);而且，选择外国法院诉讼，也不能保证外国法院以与美国法院相同的方式适用美国《联邦海上货物运输法》。故根据美国1936年《联邦海上货物运输法》认定提单中的外国法院管辖权条款无效。在英美法系的对物诉讼制度中，只要排除了外国管辖权或仲裁条款的效力，船舶扣押法院可当然地取得对相应实体纠纷的管辖权。该案确立了托运人或收货人直接在美国诉讼而不适用提单外国法院管辖权条款的管辖权规则。此后，美国上诉法院无一例外地根据1936年《联邦海上货物运输法》第3条第8款的规定，认定提单中的外国管辖权条款无效。在Scherk v.Alberto Culver Co.案中，^[20]Indussa案确定的管辖权规则被扩及到对提单仲裁条款效力的认定。此外，美国法院还以外国法院管辖权条款“不公正”而否定其效力。在M/S Brernen vs.Zapata Off-Shore Company案中，^[21]法院提出了认定管辖权条款“不公正”的若干因素:(1)管辖权条款是以欺诈或强迫方式订立的;(2)管辖地点不便利或不公正，当事人将因此被剥夺胜诉机会;(3)所选择的法律将从根本上剥夺原告获得救济的权利;(4)执行该管辖权条款违背了法院地公共秩序的要求等。

1995年，美国最高法院在著名的“Sky Reefer”轮案中，^[22]推翻了Indussa案所确立的外国法院管辖权条款被推定为无效的规则。该案中，一位纽约商人向Morrocan一家供货商购买一批橙子，供货商将该批货物交付一家日本公司承运，承运该批货物的船舶“Sky Reefer”轮为一家巴拿马公司所有，为该日本承运人期租经营。该日本承运人向托运人签发的提单中，包括一条仲裁条款，要求将提单项下的所有纠纷交日本东京海事仲裁委员会仲裁，适用日本法律。船舶抵达美国马萨诸塞州(Massachusetts)后，货物被发现发生了位移，导致100多万美元的货损。货物保险人在支付了部分损失金额后，与货物买方一起向法院对船东及当事船舶提出索赔。船东以存在仲裁协议为由申请法院中止诉讼，并要求原告提起仲裁程序。联邦地区法院准许了被告的申请，但保留其管辖权。原告不服提起上诉。第一巡回法院支持联邦地区法院的裁决，认为即使仲裁条款减轻了船方的责任，但美国《联邦仲裁法》可以优先美国《联邦海上货物运输法》适用。原告不服，继续向美国最高法院上诉。美国最高法院接受上诉后认为，就1936年《海上货物运输法》第3条第8款的内容而言，其针对的是减轻该法施加给承运人的具体的、特定的责任和义务的问题，而不是强制执行该责任的方式和费用的问题。第3条中的任何规定均不应禁止当事人协议选择在某一特定法院或仲裁机构强制执行该法所规定的责任和义务。包括美国在内的66个海牙公约缔约国，除美国外还没有国家将海牙规则第3条第8款的规定(与前述美国1936年《海上货物运输法》第3条第8款的规定基本相同)解释为禁止当事人设立外国法院管辖权或仲裁条款。申请人对外国仲裁员适用美国《海上货物运输法》或海牙规则能力的怀疑，以及对Indussa案相应规则的依赖，必须让位于国际礼让原则(International Comity)的时代要求及商业惯例。如果不顾契约神圣原则而固守所有争议必须根据美国法律在美国法院解决的狭隘观念，无疑将有损美国工商业的发展。同样，一国法院狭隘地拒绝执行国际仲裁协议，也将必然破坏国际商事交易所必需的良好秩序和商业行为的可预测性。美国法院在该案所确立的基本规则是，提单中外国仲裁条款并不是无效的(即不应推定其无效)。该案确定的管辖权规则后被认为可以扩大适用到对外国法院管辖权条款效力的争议。^[23]如在Reed＆Barton公司诉Tokio Express轮一案中，管辖权条款注明“提单中的任何索赔或争议应适用德国法，汉堡地区法院拥有专属管辖权。”法院认为，“仅仅是怀疑适用德国法会减轻承运人在COGSA下承担的责任，尚不足以否认外国法院管辖权条款的效力”。

“Sky Reefer”案出现后，提单管辖权条款或仲裁条款的效力在美国变得更加不明确。美国1999年《海上货物运输法(草案)》的第7条第(i)款第2项对此作出了详细规定。根据该款的规定，若存在下列条件之一，当事人一方(原告或被告)可以超越提单中的外国管辖权或仲裁条款，选择在美国合适的地方开始诉讼或仲裁:(a)装货港或卸货港在美国或拟在美国;(b)承运人接收或交付货物的地点在或拟在美国;(c)被告的主要营业地，或没有主要营业地的话，其经常居住地在美国;(d)该合同的订立地在美国;(e)该运输合同或其他协议条款规定的诉讼地或仲裁地在美国。根据该管辖权规则，原告择地行诉的能力大为增强，只要存在上述事实之一的，其就“可以”在美国开始诉讼或申请仲裁。这间接地否定了提单中的外国管辖权或仲裁条款，美国《海上货物运输法》因此可得到强制适用。^[24]但根据有关美国学者的解释，上述连结点的规定并不限制原告在美国以外的其他有管辖权的法院提起诉讼。^[25]其后该款第3项又补充规定，上述规定不妨碍有关运输合同或其他协议的当事人在争议产生后，就外国法院诉讼或外国仲裁达成协议。这意味着，如果当事人事后达成外国法院管辖权协议或外国仲裁协议的，美国法院应当尊重当事人这一合意，而不应再以该约定规避了美国《海上货物运输法》等强制性法律为由，认定其无效。

综上可知，在美国，提单项下的外国法院管辖权条款即使被认定有效，相应的法院也只能作为备选的管辖权法院之一。但比较而言，船舶扣押法院的管辖权往往具有竞争优势。然而，如果当事人在争议发生后达成管辖权或仲裁协议的，协议管辖权将优先于船舶扣押法院的管辖权。

2.欧洲国家的理论与实践

在欧洲，运输合同中的管辖权条款可有条件地得到承认。欧共体1968年9月在布鲁塞尔缔结的《有关民商事管辖权及判决执行的布鲁塞尔公约》(以下简称1968年《布鲁塞尔公约》)，以及为扩大前者的适用范围，欧共体成员国和欧洲自由贸易联盟成员国于1988年9月在瑞士卢迦诺签订的《有关民商事司法管辖权和判决执行的卢迦诺公约》(以下简称1988年《卢迦诺公约》，其与新修订的《布鲁塞尔公约》几乎完全相同)是欧洲大陆有关涉外民商事管辖权和外国判决执行的最主要的公约。这两个公约均明确规定，符合特定形式及实质要件的管辖权协议所指定的管辖权法院具有排他的管辖权(that court or those courts shall have exclusive jurisdiction)。^[26]关于管辖权协议的形式要件，根据《布鲁塞尔公约》第17条第1款的规定，这种管辖权协议应当:“(a)采用书面或为书面所证明;或(b)采用了一种与当事人之间已建立的习惯作法相一致的形式;或(c)在国际商事交易中，采用了一种与当事人知道或理应当知道的、为行内人士广泛接受的、与行业惯例要求一致的形式。”关于实质要件，根据该公约第17条第1、3款等规定，要求当事一方或几方的住所地应位于某一缔约国，并且有关管辖权协议不得违反有关专属管辖等的强制性规定。如果管辖权协议约定的争议属于其他缔约国法院专属管辖的，被约定的法院应当主动宣布其无管辖权。《卢迦诺公约》第17条第1、3款、第19条等亦做出相同规定。对于其中的“行业惯例”的解释(上述第3种情况)可能易于发生争议。如对于格式合同项下的争议，当事人可能依据公约第17条第4款的规定“如果指定管辖权的协议只是为了当事人中一方的利益而订立的，则另一方当事人可以保留向本公约规定有管辖权的其他法院提起诉讼的权利”，向被指定法院以外的其他管辖权法院提出诉讼。然而，就海商法而言，由于有关货物运输、海难救助、共同海损、海上保险等领域均存在一些被世界各国广泛采纳的格式条款及通行做法，因此容易满足上述形式要件的要求，故其中的管辖权条款或仲裁条款效力应比较稳定，属于该公约调整范围的提单或运输合同项下的管辖权条款或仲裁条款的优先效力一般可望得到欧盟成员国船舶扣押法院的承认。

为了确保欧共体立法在该区域性国际组织中得到统一执行，根据《布鲁塞尔公约》建立的欧共体法院享有对有关公约的最终解释权，可在其管辖的初步裁决案件中，对缔约国法院就有关公约条文的解释作出裁决。欧共体法院这种司法监督机制相当于一种“安全阀”，可有效地避免其他国际公约因缺乏强有力的监督、执行机制而导致的成员国各行其是的实质性不统一的局面。

此外，在《布鲁塞尔公约》或《卢迦诺公约》体制下，还建立了较好的财产保全程序与实体审判程序相对分离机制。^[27]因此，不论是在诉讼前或诉讼中向其他缔约国的法院申请船舶扣押，均不会影响管辖权协议项下管辖权法院的实体管辖权。实体管辖权法院针对被扣船舶或相应担保所做出的生效判决，也可以得到船舶扣押法院快速、有效地承认与执行，但强制执行该判决违反被请求执行国的公共政策的除外。根据《卢迦诺公约》第46～50条规定，要求承认或申请执行判决的当事人只需提供以下文件，有关判决将得到被请求法院的承认与执行:(1)符合认证形式要件的判决副本(如系缺席判决，须提供已将传票送达缺席方当事人的证明正本或证明无异的副本);及(2)按照判决地法律，足以证明该判决已送达对方并可以执行的证明材料。如法院认为必要，还应提供经在一缔约国取得相应资格的人予以证明的上述各项文件的译文。但对于上述文件，申请人不再需要办理认证或其他类似的证明手续。

基于海运业的特殊性质，法院在认定提单管辖权条款的效力时，往往还会提出一些特别要求。根据欧共体法院在Tilly Russ案和Castellettui/Hugo Trumpy案中所提出的认定提单管辖权条款效力的标准，^[28]有效的管辖权条款应当符合以下要求:(1)记载于书面文件中;(2)由承运人签名;(3)签名中应涉及管辖权条款;(4)采用显著的印刷方式以突出该条款;(5)使用当事人的民族语言;(6)由托运人签名。欧共体法院作出裁决的依据是“国际贸易惯例”而非被上诉法院的内国法，即使该法属于被上诉法院国强制性法律的亦同。欧共体法院在Castellettui/Hugo Trumpy Case中还提出了认定被并入提单的租约管辖权或仲裁条款效力的标准:“……根据《布鲁塞尔公约》第17条的规定，只要某一并入提单的管辖权条款在承运人和托运人之间有效，而根据相关的国内法，提单持有人将继受托运人的权利义务，该条款即可对抗第三方提单持有人。”该标准将提单受让人应参与海上货物运输合同的协商、应在提单上签名等不合时宜的有关意思表示的形式要件全部撇开，反映了海上货物运输中提单流转操作的客观要求，这是比较可行的。

3.两个扣船公约项下的实体管辖权制度

在两个扣船公约中，管辖权意思自治原则得到了明确的肯定。如1952年《扣船公约》第7条第3款规定:“如果双方当事人已经同意将争议提交船舶扣押法院以外的法院管辖或提交仲裁的，则船舶扣押法院或其他适当司法机关，得就请求人提起诉讼的期限作出决定。”由此可见，协议管辖法院或仲裁机构的管辖权优于船舶扣押法院及其他依法取得的管辖权。该条款中易引发的争议是，如何认定当事人之间存在这种管辖权的合意。比如，对于提单格式条款中的管辖权条款或被并入提单的租约管辖权条款是否构成提单当事人双方的合意，可能是仁者见仁，智者见智，其具体的认定标准无疑被留给了缔约国船舶扣押法院地法。

1999年《扣船公约》第7条第1款亦明确规定，船舶扣押法院(或取得放船担保的法院)取得优于其他法院的实体管辖权，但其次优于当事人管辖权协议或仲裁协议指定的法院或仲裁机构的管辖权。为平衡船舶扣押法院与协议管辖法院或仲裁机构之间的权力分配，船舶扣押法院则可以审查相应的管辖权协议或仲裁协议的效力。因公约对于如何认定有关协议的效力仍未提供统一的裁判标准。因此，该标准仍取决于船舶扣押法院地法，这使相应管辖权条款的效力变得不再稳定。

(二)中国的立法与实践

1.船舶扣押实体管辖权的立法与存在的问题

在我国，当事人意思自治原则在民事诉讼管辖权立法中到了适度的肯定。如在国内民事法律关系中，《民诉法》第25条允许当事人在合同法律关系领域，选择“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”的法院作为管辖权法院。而在涉外民商事关系领域，“意思自治”原则得到更广泛的承认:(1)除涉外合同关系外，对于非基于合同关系产生的财产权益法律关系，也允许当事人选择管辖权法院;(2)备选法院的范围亦更加宽泛、抽象，仅要求被选择的法院地与争议的法律关系存在一种“实际联系”。然而，对于何为“实际联系”，可能不易达成共识。这无疑将增加管辖权条款效力的不确定性。

在船舶扣押实体管辖权方面，由前可知，1986年扣船规定及1994年扣船规定虽未明确否定管辖权协议的效力，但其作为平行管辖权规则项下备选的管辖权依据之一，在船舶扣押法院属地管辖权的优势打压下，诉讼或仲裁管辖权协议实质上形同无物。因此，尽管立法确认船舶扣押法院与包括协议管辖法院在内的其他有管辖权的法院，可以平等地对相应的实体纠纷行使管辖权，^[29]但因各法院对当事人及被扣船舶的控制权事实上不平等，其结果必然是船舶扣押法院取得了实质意义的优先管辖权。因此，为了协调各海事法院之间的管辖权冲突，保证管辖权协议真正发生效力，必须通过立法对这种事实上不平衡做出调整，明确规定协议管辖优先于船舶扣押法院的管辖权，更先优于根据其他连结因素所取得的法定管辖权。

《海诉法》进一步强调了当事人意思自治原则的要求，其在借鉴1999年《扣船公约》第7条第1款等规定的基础上，对船舶扣押管辖权与协议管辖权之间的效力序位作了调整。与1994年扣船规定比较，《海诉法》的调整主要表现在:^[30]

(1)确立了管辖协议或者仲裁协议所授予的管辖权的优先效力。因此，只要当事人在规定的期限向约定的法院或仲裁机构提起诉讼或申请仲裁，扣船程序可得到维持。但该条款并未解决船舶扣押法院与其他管辖权法院之间的管辖权冲突，即在不存在管辖权协议或仲裁协议的条件下，如果申请人向船舶扣押法院以外的其他管辖权法院提出诉讼，依法也可以产生维持扣船程序的效力，从而间接地剥夺船舶扣押法院通过扣船措施所取得的管辖权优势。实务中，船舶扣押法院为限制申请人行使该项选择权，往往在扣押船舶裁定书中要求申请人限期向该法院提起诉讼。鉴于上述情形，我们可以在立法上承认船舶扣押法院事实上享有的优先管辖权，正式取消这种名不符实的平行管辖权制度。

(2)船舶扣押法院不主动地审查有关诉讼管辖权协议或仲裁协议的效力。根据1994年《扣船规定》第6条第2项的规定，只要当事人一方向船舶扣押法院主张“仲裁协议无效、失效或内容不明确、无法执行”的，该法院就可依申请进行审查并做出相应裁定，以便确定其是否可因此取得相应的管辖权。理论上，如果当事人不提出仲裁协议拘束力的异议，但船舶扣押法院认为“仲裁协议无效、失效或内容不明确、无法执行”的，其也可基于实施扣船措施而行使相应的实体管辖权。但《海诉法》将此行文删除，其可能暗示，只要存在管辖权协议或仲裁协议，船舶扣押法院就不应再受理相应的实体纠纷。这种解释对于国内海事法院之间的管辖权分配也许不会产生困难，毕竟我国只有10家海事法院。如果船舶扣押法院不是协议管辖法院的，被扣船舶可随诉讼管辖权一并移送协议管辖法院;即使仅中止扣船程序但不随管辖权移送的，日后实体管辖权法院做出生效裁决而委托船舶扣押法院强制执行被扣船舶或担保的，船舶扣押法院也不应在执行程序中再行审查管辖权条款的效力性质。但在涉及外国法院管辖权及仲裁机构管辖权的条件下，在将来对相应外国法院判决或仲裁裁决的承认与执行程序中，还可能涉及管辖权协议或仲裁协议的效力争议。如果届时该管辖权及仲裁协议被认定无效，将使扣船程序丧失相应实体裁决程序的支持。而且根据既判力原则，只要外国法院的裁决未被撤销，它对当事人及其他机关均具有不得重起争议的约束力，故申请人也不应基此向船舶扣押法院再次提起诉讼。这种结果显然违背了诉讼程序“定纷止争”的宗旨。笔者以为，《海诉法》第19条虽然未明确要求在当事人之间存在“有效或可执行”的诉讼管辖协议或仲裁协议，但该协议应该有效并可予执行是不言而喻的，^[31]而不应将该法条理解为，只要存在“管辖权协议或仲裁协议”，就可以排除船舶扣押法院的管辖权。在船舶扣押法院未约定管辖权法院或仲裁机构时，首先应该推定有关的管辖权协议或仲裁协议是有效的、可予执行的。但是，如果一方当事人认为管辖权协议或仲裁协议不存在、无效或不可执行而申请法院做出认定的，或者一方向船舶扣押法院提起诉讼而对方当事人提出管辖权异议的，船舶扣押法院得因此就管辖权条款或仲裁协议的效力作出裁定，以防止日后可能发生的因管辖权或仲裁协议无效而使相应的生效裁决得不到承认与执行的困难。如果当事人未提出上述异议的，对管辖协议的有效推定就不允许在裁决的强制执行程序中再行反证。

但是，不容忽视的是，这种事先审查的负面效应也比较明显，即船舶扣押法院为扩张自己的管辖权，可能会倾向于宣告争议的管辖权协议或仲裁协议不存在、无效或不可执行。对此当事人可以根据案情的需要采取两种应对措施:一是在船舶扣押法院作出有关管辖权协议或仲裁协议不存在、无效或不可执行的裁定后，服从船舶扣押法院的管辖。这对扣船申请人往往并无不利，但可能受到船方的抵制;二是坚持管辖权协议或仲裁协议的效力，向约定的外国管辖法院或仲裁机构提起诉讼或申请仲裁。因为根据国际礼让原则的要求，有关的外国管辖权协议或仲裁协议的效力宜由被授予管辖权的法院或仲裁机构(或仲裁地法院)而不宜由其他国家的法院做出认定。^[32]对扣船申请人而言，做出后一种选择的代价将是:放弃该扣船程序，任由船舶扣押法院释放船舶或发还担保。而对被申请人而言，其如提出反诉，就可在约定的法院或仲裁机构提出对抗性的平行诉讼。目前，在国际上尚未存在统一的管辖权或仲裁协议审查标准，船舶扣押法院在行使其裁量权时，除参考相应的国际惯例外，还应当考虑当事人可能做出的后一种“两败俱伤”的选择，以及因此在国际间产生的负面作用，克制其扩张管辖权的内需。

2.认定管辖权协议效力的一般标准

在我国，法院认定管辖权协议效力的标准，因所涉及的法律关系及所选择法院的内外性质不同而存在差异。对于非涉外的民商事合同关系，其识别条件比较简单。根据我国《民诉法》第24条的规定，诉讼管辖权协议的形式要件是书面形式;其实质要件是，被选择的法院限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地的人民法院;管辖权协议不得违反我国民诉法有关级别管辖和专属管辖的规定，也不得选择外国法院管辖。

而对于涉外民商事法律关系，根据我国《民诉法》第244条的规定，当事人可以选择本国法院或外国法院管辖，其管辖权协议应当符合以下基本要求:^[33]

(1)形式要件，即要求以书面形式做出。关于何为“书面形式”，管辖权条款作为合同条款之一，当然应适用合同法中有关“书面形式”的识别要求，即只要有关管辖权约定的内容被固定在某种可保存、可再现的介质上，如往来信函、公文、电报、电传、电子数据交换或电子邮件等，均符合“书面形式”的要求。^[34]

(2)实质要件，即要求被约定的外国法院与争议具有实际联系。何为“实际联系”，其判断标准比较抽象，法官的裁量空间较大。根据《民诉法》第243条的要求，合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地，均可能但不必然地构成一种“实际联系”。而对于其他的连结因素，如当事人的住所地或国籍国、主营业地、总部办公地、分支机构所在地、代理机构所在地、当事船舶的船籍港或船籍国、运费或租金支付地、船舶交接地、船舶受益所有人住所地或营业地等，是否构成争议中海事法律关系中的“实际联系”，或其中的何种因素的组合方构成一种“实际联系”，可能因人因案而异。大体可以确定的是，“实际联系”应当是处于“最密切联系”与“最低限度联系”两点之间的一段空间，只能由法官在个案中，根据其对法律的理解及对法律的信仰，根据诚信原则的要求行使其裁量权。如在厦门海事法院审理的中国保险股份有限公司香港分公司诉铁行渣华邮船公司、福建省官头海运总公司国际海上货物运输合同纠纷管辖权异议案中，提单背面的管辖权条款规定，运输合同项下的任何纠纷必须由鹿特丹法院审理。海事法院经审查认为，提单约定的鹿特丹法院仅为其中一个被告的住所地法院，而非本次运输货物的起运地、中转地、目的地或海事事故发生地，与本案争议无实际联系，故裁定驳回其管辖权异议。^[35]

3.审查提单管辖权条款的特殊标准

在海商法领域，引发扣船争议的提单管辖权条款往往是格式条款，而《民诉法》第244条所调整的是普通的民商事合同。故在审查提单管辖权条款的效力时，除适用上述的普通合同条款的审查标准外，还应当适用有关格式条款的审查标准。这主要涉及两方面的问题:一是该管辖权条款的明示程度问题，即提单持有人是否已经了解其中的管辖权条款。如我国《合同法》第38条规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款合同的一方应当遵循公平原则来确定当事人之间的权利与义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。”二是该管辖权条款是否免除或减轻了承运人的法定责任的问题。如我国《合同法》第40条规定:“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《海商法》第44条前段亦规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。”《海牙规则》、《维斯比规则》以及《汉堡规则》等国际立法中均有类似规定。

就提单管辖权条款的明示程度而言，在提单业务中，提单持有人往往不可能参与提单条款的协商，也不可能在其上签字表示其同意，但其可以通过拒绝接受提单的方式表达其反对意见。实务中，为避免提单持有人忽视被淹没在密密麻麻的印刷字体中的管辖权条款，一般要求格式条款的提供方以显著方式提醒接受方注意其中的管辖权条款，以便后者在接受提单前提出异议。在厦门海事法院受理的温州市轻工工艺品对外贸易公司(下称工艺品公司)诉法国达飞轮船有限公司(下称达飞公司)海上货物运输合同货物灭失损害赔偿纠纷案中，工艺品公司于1999年6月22日委托达飞公司将一批童装从厦门运往康斯坦萨(Constanza)，达飞公司向工艺品公司签发了提单。提单正面用有别于其他蓝色字体的红色文字写明“All claims and disputes arising under or in connection with this bill of lading shall be determined by the courts of MARSEILLES at the exclusion of the courts of any other country”(因本提单引起或与本提单有关的所有索赔和纠纷，应由马赛的法院管辖，排除其他国家法院的管辖权)。2000年7月6日，工艺品公司以货物在运输途中灭失为由，向厦门海事法院提起诉讼。达飞公司在答辩期内提出管辖权异议称，提单已明确约定由法国马赛的法院专属管辖，请求法院驳回原告的起诉。法院接受被告的异议，认为“管辖条款是以显著的红色字体印刷在提单正面”的事实，足以认定承运人已经尽到了“以合理方式提请对方注意”的义务，判定该管辖权条款具有约束力。^[36]

就管辖权条款与承运人法定责任之间的关系而言，美国、澳大利亚、南非等许多国家均以提单管辖权条款免除或减轻了承运人的责任为由认定其无效。同样，我国法院也接受了这种做法。如在上海海事法院受理的江苏省纺织品进出口集团股份有限公司(以下简称江苏纺织)诉北京华夏企业货运有限公司上海分公司(以下简称北京华夏)、华夏货运有限公司(以下简称华夏货运)海上货物运输合同无单放货赔偿纠纷一案中，江苏纺织于2002年10月16日将一个集装箱的纺织品交给华夏货运从上海出运。华夏货运签发了无船承运人提单，提单抬头为华夏货运，托运人为原告，收货人为Rafael Morales，装货港为中国上海港，目的地为美国拉雷多港。该案涉及对提单背面条款第33条(法律适用及管辖权)第6款的解释问题。该款为美国地区条款，其规定，无论运输是从美国开始或者是进入美国的，承运人的责任(如果存在)必须根据美国1936年《海上货物运输法》的规定来确定。涉案货物在目的港被无单放货，江苏纺织于2003年7月8日向上海海事法院提起诉讼。被告华夏货运在法定期间内提出管辖权异议，但上海海事法院以管辖权条款减轻了承运人法定责任为由，裁定驳回其异议。被告华夏货运不服，向上海市高级人民法院提出上诉，上海市高级人民法院裁定维持原审裁定。^[37]

目前，在许多小额的索赔纠纷中，有关的提单中往往载有在外国法院诉讼或外国仲裁的争议解决条款。如果这类管辖权条款被法院认定有效，事实上相当于驳回了原告的实体请求。因为与巨额的外国诉讼费用和难以预料的诉讼风险比较，因数十万美元或数万美元甚至更小额的索赔而诉诸管辖权条款指定的外国法院，显然是不理性的选择。然而，法院若因此认定相应的管辖权条款无效却未必正当，很明显，管辖权条款的效力不应该取决于索赔金额的大小。故对于因索赔相对较小或在指定的外国管辖权法院难以行使诉权等因素而引发的诉权受到限制的问题，船舶扣押法院可以逆向适用不方便原则，要求被告放弃这种实质上无法执行的管辖权条款，参与本院的诉讼程序，但不应因此认定其无效。

审判实务中，除以缺乏“真实的联系”，或以“免除或减轻法定责任”等理由否定外国法院管辖权条款或相应协议的效力外，各地法院还根据个案情况，适用对等原则、不方便原则等多种理由承认或拒绝承认外国法院管辖权协议的效力。^[38]如在浙江省工艺品进出口(工贸)集团公司与香港金发船务有限公司提单纠纷案中，上海海事法院认为香港法院在“Yiumoo”轮一案中，曾否定上海锦江航运公司提单中的内地法院管辖条款，故依据《民事诉讼法(试行)》第187条规定，适用对等原则驳回了被告要求中止审理的申请。另如在吉林化学工业进出口公司与法国达飞轮船公司海上货物运输合同纠纷案中，大连海事法院和辽宁省高级人民法院两级法院均认定，提单管辖权条款是双方当事人的真实意思表示，合法有效;所约定的马赛法院的上诉法院曾承认中远提单中的管辖权条款，故适用互惠原则裁定驳回了原告的起诉。笔者以为，在管辖权协议的法律效力争议中适用对等原则或互惠原则并不可取。这反映了一种被动的报复(恩)主义情绪，不但操作性不强，而且与“法治”理念格格不入，与司法程序所追求的公正、效率原则也毫不相关。特别是将对其他人或他国国家机关的不满洒向无辜的当事人，更是偏离了司法公正的基本目标。

实务中还有一种比较常见的否定外国法院管辖权协议的做法，是将提单纠纷识别为侵权纠纷，从而排除了提单管辖权条款的适用。如许多人认为，提单项下的货损、货差、无单放货等纠纷，属于侵权纠纷，应适用侵权法，也有人认为，提单项下的纠纷属于侵权与违约纠纷的竞合，当事人可依据《合同法》第122条的规定，选择提起违约或侵权之诉。^[39]如果当事人提起侵权之诉，法院将依据侵权法确定其管辖权。如在灌云县国际经济贸易公司诉法国达飞轮船有限公司深圳办事处等无正本提单放货损害赔偿案中，原告以提单所表彰的物权受到侵害为由提起损害赔偿之诉，被告提出提单管辖权异议。法院认为，原告选择的诉因是侵权，故不受提单中管辖权条款的约束，裁定驳回了被告的管辖权异议。笔者以为，占有或产权登记标志的是一种静态的物权，而合同关系表现的是一种动态的物权或财产权。如果将《合同法》第122条滥用于提起侵犯流转过程中的物权的侵权之诉，那么，《合同法》将不再有存在的必要，因为合同相对方在任何情况下均可以提起侵犯其物权(财产权)、人身权或其他法定权利的侵权之诉。《合同法》第122条将因此成为《合同法》的“掘墓人”。2002年6月25日，最高人民法院在美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案中，否定了当事人通过行使“竞合”选择权，将合同之债转化为侵权之债的做法。最高人民法院认为，在提单纠纷条件下，当事人提起侵权诉讼的择诉方式不妥，判决撤销该案第一、二审法院基于侵权案由、适用我国《海商法》所作出的判决，直接适用提单约定的准据法(即美国1936年《海上货物运输法》)，认定承运人无单放货的行为符合合同准据法的规定。^[40]

船舶扣押实务中，当事人或法院否定提单管辖权条款或管辖权协议的理由非常繁多，但其基本的出发点大体上是一致的，即将实体管辖权保留在船舶扣押法院。这种出发点本无可厚非，但其前提应当是合法，并符合效率原则的。因此，超出我国《民诉法》第244条所确定的“书面形式”及“真实联系”标准以及《合同法》、《海商法》等关于格式条款的审查标准，而另行适用其他管辖权效力审查标准，往往是不适合的。