我国海运服务贸易法律制度的发展与完善

四、我国海运服务贸易法律制度的发展与完善

(一)我国海运服务贸易及其立法现状

我国的海上运输能力在新中国成立后获得了巨大发展，无论运量还是船舶总吨位都已跻身世界前列。虽然我国已成为名副其实的海运大国，但是我国目前的船队结构不够平衡，船队老龄化严重，方便旗船队比重不断上升，在一定程度上削弱了我国船队的竞争力;而且与海运强国相比，无论是资金实力、管理水平还是人员素质等，我国航运企业都还处于劣势。在加入WTO后，海运服务市场的开放度只会更大，因此我国海运企业将面临更为严峻的挑战。不过另一方面，国际海运服务业的自由、开放也将为我国海运企业带来更多的发展机遇。

过去我国对海运服务业一直采取保护政策，造成我国航运企业管理落后、竞争力低下。自20世纪80年代后期起，我国逐步放弃保护政策，采取了一系列措施引入竞争，开放市场。在加入WTO后更是切实履行了自己的承诺，现在我国海运市场开放程度已接近甚至超过发达国家水平。

同海运市场的开放一样，我国在海运立法方面也持开放态度，通过对其他国家和地区先进立法的借鉴以及相关国际公约的加入与实施，我国的海运服务贸易法律法规体系已较为完善。就国际条约而言，我国已加入了最主要的有关海运服务的国际公约，涉及船舶航行、海上安全、海员培训与雇佣、海洋环境、港口政策、海事通讯、海上运输、民事责任等领域;在双边条约方面，我国与包括主要海运国家在内的54个国家签订了双边海运协定，涉及客货运输、特定的海运辅助服务、港口的进入和使用等领域。就国内法而言，与海运服务相关的法律法规可分成实体法和程序法两部分，实体法又可分成民商事法律法规和行政管理法律法规;民商事领域最主要的是《海商法》，而在行政管理领域，相关法律法规则较庞杂，从全国人大及其常委会制定的基本法律如《对外贸易法》，到国务院行政法规如《国际海运条例》，再到部门规章和地方性法规、规章，数量众多;程序法领域目前主要是《海诉法》。下面我们从两个方面来具体探讨我国海运服务法律制度。

1.我国海运服务市场准入与国民待遇制度

(1)国际海运及其辅助服务

我国在入世时承诺开放国际海上运输服务，外国航商从事挂靠我国港口班轮和非班轮国际运输不存在限制，外商被允许设立中外合资的船舶运输企业，经营悬挂中国国旗的船舶，外商投资比例不超过49%，外商还可以在中国设立独资船务公司;在海运辅助服务方面，允许外商投资建设中外合资企业经营国际船舶代理、国际船舶管理、国际海运装卸、国际海运货物仓储、国际海运集装箱站和堆场业务。随后颁布的《国际海运条例》、《国际海运条例实施细则》、《外商投资国际海运业管理规定》、《外商独资船务公司审批管理暂行办法》四项行政法规、规章对此作了进一步的确认。依照上述规定，外国航运公司可以设立中外合资、中外合作、外商独资企业经营国际海上运输业务，并为其提供承揽货物、代签提单、代结运费、代签服务合同等日常业务服务以及其他的海运辅助服务。此外，依照上述规定，在中国设立的外商投资企业还可以申请从事无船承运业务。当然，对于国内沿海运输和内河运输我国并未承诺对外开放，因为沿海航行权直接关系国家主权与安全，只能由我国航运企业经营，其他各国也多采取同样立场。

在上述领域内外资可以享受国民待遇。此外，在税收方面外资还可以享受较为优惠的待遇，对外国投资在华设立的海运企业，根据《外商投资企业和外国企业所得税法》，在特定地区和特定条件下还可享受税收减免优惠。而货载保留方面，虽然我国于1980年加入《联合国班轮公会行为守则公约》，并且我国与美国等几国的双边海运协定中也有参照公约比例分配的规定，但由于我国没有一家航运企业参加班轮公会，该公约并未在我国实际执行。另外，我国于1988年宣布废除货载保留制度，这样在货载份额方面，外国航运公司可享受到完全的国民待遇。

(2)港口建设与经营服务

为了吸引外资，大力发展我国的港口事业，我国鼓励外商投资建设与经营公用码头设施，并允许控股或独资建设与经营港口公用码头设施。2002年经国务院批准国家计委、国家经贸委、外经贸部联合发布《外商投资产业指导目录》，将港口公共码头设施的建设、经营列为鼓励外商投资的项目，且在投资比例方面没有任何限制。《港口法》第5条更是为其提供了立法上的保障，鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设港口。所以，无论是政府还是国外经济组织和个人，都可以运用一切合法的手段筹集资金，投入港口设施的建设和经营服务之中。在外商投资建设和经营港口方面，都可以享受国民待遇。

在接受港口服务方面，外商船舶在中国港口可在合理和不歧视条件下，使用港口的引航、拖带、食品、燃料和淡水供应、垃圾收集和污水处理，驻航设备服务、紧急维修服务、锚泊服务等。中外合资或外商独资企业、外国籍船舶在中国港口接受服务，已不存在任何收费和服务上的歧视，都可以享受国民待遇。

2.我国海运服务业监督与管理制度

(1)海运服务市场主体资格制度

入世之前，我国对从事国际海运的企业，无论是中资企业，还是中外合作、中外合资和外商独资企业以及外国海运企业等，都采取较为严格的核准制，对外商独资企业还要依照双边协定及对等互惠原则决定是否批准。入世之后，我国逐渐放松了对海运经营主体资格的管制，审批制逐步向许可制和注册制转变。自2002年开始，除国际船舶运输业务实行许可证制度外，国际班轮运输、无船承运、国际船舶代理和国际船舶管理等业务均实行登记制，符合条件的经营人依法申请登记即可取得相关经营资格。^[15]在港口经营方面，我国则实行行政许可制度，符合条件的申请人应当向港口行政管理部门书面申请取得港口经营许可并依法办理工商登记才能从事港口经营和服务活动。

(2)船舶登记制度

我国1994年颁布了《船舶登记条例》，要求依照中国法律设立的主要营业场所在中国境内的企业法人的船舶应进行登记，但该法人注册资本中有外方投资的，中方投资不得少于50%。在加入WTO后，随着海运服务市场的进一步扩大，外商独资或控股的海运企业必然大量出现，而依照该条例，此类企业船舶不符合登记要求。这将会导致这些船舶转移至他国注册，不仅使我国管理不便，税收流失，而且易导致“方便旗”现象出现，不利于海上航行的安全。因此，对船舶登记制度可考虑适时做一修改，例如允许其取得中国国籍，但对境内航行权予以限制。

(3)航运交易管理制度和国货运输的招标制度

按照西方海运大国的做法，承运人不能直接向货主揽货，而应经货运代理揽货，这样可以避免承运人之间的恶性竞争，也可通过货代保护货方利益。我国于1996年建立了上海航运交易所，这将规范我国的航运市场交易秩序，使船货双方利益都能得到较好维护。

此外，许多海运国家都规定，国家物资，如军用装备、战略物资、政府采购商品等全部或部分由本国船队运输。我国已明确规定一切货物运输由市场调节，但仍应进一步明确承运人的确定方式。对此通行做法是采取招标投标办法，这样可保护公共利益不致因存在暗箱操作而受损，也可保证竞争的公平。目前我国在海运方面招标仍采用较少，对此应引起重视，尽早确立相关规范。

(4)海运反不正当竞争法律制度

垄断与不正当竞争一直是海运服务市场的毒瘤。海运服务业中的垄断问题主要与班轮公会有关，其垄断方式是通过成员间的协议或安排使特定航线的运费率和运输条件达到统一，其目的是限制或取消成员间的竞争。我国国内各大航运公司本身并不具备垄断能力，也未参加任何班轮公会，对我国货主利益造成损害的主要是境外班轮公会。由于我国尚无制定专门的反垄断法律，《反不正当竞争法》也无法为其提供有效的保护，因此为维护国际海运市场公平竞争秩序，保障当事人的合法权益，《国际海运条例》赋予交通部对海运服务市场的不正当竞争行为实施调查和处罚的权力。按照《国际海运条例》规定，班轮公司之间订立的涉及中国港口的班轮公会协议、运营协议、运价协议等，可能对公平竞争造成损害的;班轮公司通过协议产生的各类联营体，其服务涉及中国港口某一航线的承运份额，持续1年超过该航线总运量的30%，并可能对公平竞争造成损害的;以低于正常、合理水平的运价提供服务，妨碍公平竞争;在会计账簿之外暗中给予托运人回扣，承揽货物;滥用优势地位，以歧视性价格或者其他限制性条件给交易对方造成损害;以及其他可能损害国际海运市场公平竞争的其他行为，都构成不正当竞争行为，应受到禁止和处罚。该规定在一定程度上很好地实现了其保护货主、限制海运垄断的目标，这从交通部调查处理中国货主与国际班轮公会和班轮公司之间码头作业费(THC)之争中就可以看出。^[16]

此外，《港口法》第29条对港口经营人实施垄断行为和不正当竞争行为以及通过任何手段强迫他人接受其提供的港口服务的违法行为也同样予以禁止，以鼓励和保护港口经营活动的公平竞争。不过与《国际海运条例》的规定相比，该规定过于笼统，操作性并不强。

(二)我国海运服务法律与政策存在的问题及其完善

1.我国海运服务立法存在的问题及其完善

我国现行海运服务立法存在的首要问题是现行规定存在着许多漏洞，许多问题仍有待进一步明确。在国际海运方面，《国际海运条例》并未对与海运服务业有关的船员管理和国家扶持等问题做出规定。而在反不正当竞争方面，《国际海运条例》所规范的也仅限于部分反竞争行为，并不能涵盖国际海运竞争中所有的不正当竞争行为。^[17]

该条例对于“正常、合理的运价”以及“损害程度”缺乏具体的认定标准，可操作性不强。而且，该条例对反竞争行为的处罚较为模糊，力度较弱，对于被调查人的处理措施，在条例中只规定了相关禁止性、限制性措施，提到应予以行政处罚的，也只是规定依照有关法律、行政法规的规定给予处罚。缺乏具体的惩罚性规定显然不足以达到减少、杜绝反竞争行为发生的目的。

另外，在《港口法》方面也有许多问题有待澄清。例如，《港口法》第22条虽对港口经营的范围作了限定，但它并未对“港口经营人”做出定义，这样难免出现挂一漏万、周延不够的现象。此外，《港口法》对于取得港口经营许可的条件以及不正当竞争行为的构成标准和要件同样也不够详细具体，还要予以进一步的细化。

我国现行海运服务立法存在的第二个问题是法律效力太低，且在内容上相互冲突。有关海运服务贸易的法律大部分是国务院各部委颁布的行政规章。这些行政规章缺乏系统性，甚至内容上相互冲突。不少行政规章缺乏前瞻性，只注重事后的补救。此外，由于沿海开放地区经济发展迅速，其地方性法规往往具有现实性和超前性，许多地方性法规甚至与基本法律、行政法规和行政规章相抵触，造成法律适用上的混乱，导致不同的地区给予外国海运服务提供者不同待遇，给其他成员国攻击中国歧视某些外国服务提供者留下借口。由于海运关系到我国国家主权和国防安全，因此建议将与基本法律、行政法规、部门规章相抵触的地方性法规废除，并将地方关于海运的立法权收归中央。由上可见，现行立法仍存在较多问题，需要做出修订或者制定新的立法，例如航运法、船员法、船舶法等来不断发展和完善。

2.我国海运扶持政策的不足及其完善

我国目前采取较为自由和开放的海运服务政策，这对吸引外资、引入竞争起到了积极的作用。但与此同时，我国对国内海运市场的保护却显得不够，尤其是对民族海运企业扶植力度不高，可能会在一定程度上削弱我国海运服务的竞争力。在这方面，货载保留和补贴政策尤其值得检讨。

目前世界各国普遍采取货载保留、货载分配和补贴政策来扶植本国海运业。美国政府对航运企业采取营运差额补贴政策。美国还采取货载保留政策，规定军方补给品、阿拉斯加原油和美国进出口银行运作的货载由国轮运输，对外援助的农产品50%由国轮运输，由美国政府支配的货载至少一半由国轮运载。而我国自从20世纪80年代改革开放以来，逐渐取消了货载保留政策和造船优惠贷款，导致我国船舶航运成本远远高于外国船舶，国轮占有我国进出口货物承载量的比例急剧下降，许多企业纷纷悬挂方便旗，到国外造船，这又导致我国税收流失，影响相关行业如造船业、船检业的发展。虽然我们在货载保留问题上不易走回头路，但取消货载保留的文件只涉及商业物资，对其他物资并无明确规定，因此依照国际惯例，我们应该将关系国计民生的战略物资、军用物资、政府物资、外援物资交国轮承运，并明确战略物资、军用物资、政府物资、外援物资的具体涵义，以免发生争议。此外，我们在与其他国家谈判时，也可以将货载保留作为谈判的筹码，以获取相应的回报。

除了货载保留外，许多国家还采用各种各样的补贴和优惠政策来扶持自己国家的海运企业。这些措施主要有:

(1)船舶营运补贴。营运补贴是指在船舶营运成本较高时，根据营运航线的情况，政府以一定比例补贴营运成本差额，以增强本国船队在国际航运市场的竞争能力并确保航运企业的经营效益。美国一贯奉行船舶营运补贴政策，此外还有瑞典、意大利、韩国、法国、墨西哥、摩洛哥、葡萄牙、罗马尼亚等国。我国没有这种营运补贴政策，与享受这种补贴的他国船队竞争时，我国船舶显然会处于不利地位。

(2)税收优惠。对航运企业采取税收优惠政策是国家向本国船队提供补贴的通用方式。其中，冲销税金、延期纳税、减免税又是最为常用的方法，加速折旧可以延迟纳税期限，改善航运企业的资金状况，加速航运企业固定资产的更新，从而提高船舶装备水平，提高其市场竞争能力，促进本国海运业发展。而减免税更是直接增加了航运公司的利润。各国对航运企业的税收优惠名目繁多，不仅发展中国家采取税收优惠措施，发达国家也同样采取，甚至力度更大。我国虽然一向鼓励海运业发展，但优惠却较少，对此可参考其他各国做法。在WTO谈判中，一方面应力争清除他国的不合理税收优惠，另一方面则可利用GATS国民待遇属特定义务的性质，适当给予中国航运企业税收优惠，增强我国船队竞争力。

(3)关税减免。对于航运企业的关税减免是指对企业从国外进口的船舶、造船材料及设备适用较低关税率或减征、免征关税。日本、前苏联、比利时、芬兰、乌拉圭、印尼等国对进口商船免征关税;加拿大、英国对远洋运输船舶免征关税;菲律宾对进口二手船免征关税及增值税;韩国对进口二手船，减至按船价的2%～3%征收关税;泰国则将1000总吨以下船舶的进口关税从35%下调为19%。还有些国家对船舶维修、保养、营运所需材料、设备进口也免征关税。我国以往对国有大中型航运企业的优惠政策已被取消，在新税制实施后海运企业从国外进口船舶和零部件的关税、增值税高达27.6%，致使船价比市场价格还高。由于购买船舶的成本高于国外航运公司，从而使得营运成本较高，在国际航运市场竞争中处于不利地位。对此，国家应考虑适当减免我国航运企业进口商船及零配件的关税，增强其竞争力。

(4)低息贷款。航运企业资产结构中，船舶等国家资产比例很大，而航运业又属于微利行业，航运企业靠运输等经营收入来积累资金或一般银行贷款来扩大、更新船队是非常困难的。因此，世界各国对本国船舶所有人都提供长期低息造船贷款。这种贷款一般由国家政策性银行具体实施，有时也有商业银行参与贷款业务，而由国家补偿贷款期间低利率与市场利率的差额。例如，日本由进出口银行和商业银行共同实施造船贷款，前者提供船价的50%～60%的贷款，后者提供其余部分，但以市场利率计算。再如，韩国发展银行向航运公司提供船价的90%的低息贷款，期限长达8.5～11年。其他各国所提供的贷款比例一般占船价的70%～90%，期限一般在8.5年以上，利率一般为7%～8%。我国的造船贷款利率则超过10%，达到12.42%，最高时达15.3%。这样的高利率使我国海运企业运输成本大幅上升，资产负债率提高，面对处于技术、管理优势的外国海运企业，处于更加不利的竞争地位。对此应引起国家重视，发挥政策性银行贷款的作用，降低我国企业成本，提高竞争力。

(5)海运发展基金。海运发展基金一般由政府设立。美国设立有造船公积金和船舶更新基金;印度也设有海运发展基金，其提供的贷款年利率仅3%;菲律宾远洋运输法规定设立造船专用基金，年利率4.5%;巴西、阿根廷、秘鲁等南美国家也都设有海运发展基金或海运再投资基金对航运公司提供优惠的造船或购船贷款，秘鲁还利用基金对航运公司提供营运补贴。设立海运发展基金，无疑对海运业的发展起到扶持作用。

(6)船舶更新补贴。船舶更新补贴旨在更新本国船队，既可提高国际市场竞争力，又能扶持本国造船业，繁荣港口业。特别是在船舶运力供大于求，大量船舶闲置时，可以鼓励拆解旧船。日本、意大利等国航运公司每总吨补贴一定拆船费，法国则向航运公司提供一笔占船价2%～5%的更新补贴，马来西亚对航运业减税50%～75%，用作船舶更新费用。

(7)造船补贴。造船补贴是世界各国普遍采取的海运扶持政策之一。欧共体一直奉行造船补贴政策，其造船补贴率都在10%以上，几乎都免征船厂增值税。美国为促进本国造船业航运业发展，保护本国航运经济，也历来奉行造船补贴政策，现在美国还为在本国船厂建造的船舶提供相当于船价87.5%的信贷担保。发展中国家也采取造船补贴措施扶持本国航运业发展，如印度政府提供占船价30%的造船补贴和年利率9%的买方信贷。这些补贴和扶持政策都是中国船厂和海运企业所没有的，因此虽然印度船厂的生产效率、建造成本、船舶质量远不如中国船厂，但其价格优势明显，在国际市场竞争中反处于优势。

(8)海上保险补贴。海上运输风险高，保险费率也较高，因此保险费是海运企业一笔很重要的开支。为减轻海运企业的负担，有些国家给予一定补贴，如意大利、西班牙、印度、阿根廷、巴西等国。我国也可根据我国情况予以考虑。

以上这些扶持政策和措施往往只适用于本国航运企业，其目的就是增强本国企业竞争力，以对抗外国海运企业。虽然这些措施本质上是与国民待遇原则相冲突的，但上文已提到，GATS中的国民待遇是各国具体承诺的一项特定义务，各国完全可根据本国国情做出选择，并在谈判中寻求其他成员的认可。在WTO海运服务谈判尚未达成协议的情况下，我国政府应对本国航运企业大力扶持，使其竞争力不断提高，以应对可能即将到来的海运服务自由化。同时，采取各项扶持措施也可作为WTO谈判的基础，因为一旦达成海运服务多边协议，即使自由化进程不能达到预期，既有的限制措施也将被“冻结”，不允许采取新的限制措施。对本国企业恢复扶持性政策，可迫使谈判对手作出相应让步。

【注释】

[1]U.S.Trade Rep.，Update Following the July 1990 Trade Negotiations Committee(TNC)Meeting(1990)，pp.11-12.

[2]GATS第1条第3项(b)款规定，“所谓服务，包括各行业所提供的服务，但实施政府职能而提供的服务除外。”海运服务并非为实施政府职能而提供的服务，因而海运服务理应受到GATS的规范。

[3]GATS规定，成员方须就服务贸易开放做成“特定承诺表”，该表中有三种承诺:一为市场准入，二为国民待遇;三为额外承诺，其中市场准入为基本承诺，额外承诺则是根据有关服务贸易法规，而不是GATS有关市场准入和国民待遇规定所做的承诺，它包括服务者的资格、标准和许可等事项。

[4]WTO GNS 2111:Subsequent Informal Note From the European Communities on Maritime Transport Services，13 Oct.，1993，pp.1-2.

[5]GATS第18条、第19条之规定。

[6]参见张新平:《海运政策与各国海运服务业之承诺——以服务业贸易总协议为中心》，载《政大法学评论》第51期，第163～164页。

[7]服务业具体承诺表包括两部分，一是水平承诺(horizontal commitments)，指对一个以上的服务部门均产生影响的承诺，为避免重复，因此在承诺表一开始就应该载明;二是部门承诺，是指对特定的服务部门的承诺，例如海运服务业。由于海运服务业的开放承诺是与其他的服务部门合并在同一项服务业承诺表里面的，因而海运服务业具体承诺表内的内容还可能受到水平承诺部分的约束和限制。

[8]现代各国海运政策可分为两种:(1)促进政策(Promotion Policy)。这种政策旨在维持现有的市场结构，并加强本国同外国的竞争能力，促进政策往往带有较浓厚的保护主义色彩，较常采取一些保护性措施，如航运补贴、货载保留、优惠贷款等，这与WTO所倡导的海运服务贸易自由化原则显然不相符合，采取这种政策的国家多为发达国家和强调海洋国防安全的国家。(2)管制政策(Regulatory Policy)。这种政策旨在改变现有市场结构，以达到提高本国企业竞争力的目的，发展中国家和少数发达国家采取此种政策。See Peter Faust，Shipping Services in Trade in Services ed.UNCTAD(1989)，p.132.这种分类在理论上的意义大于它的实际意义，因为通常情况下一个国家的海运政策总是以一种政策为主，而兼采其他政策，抑或两者并重;没有一个国家会绝对地采取单一的促进政策抑或管制政策。

[9]WTO S/C/W/62:WTO Secretariat Background Paper on Maritime Transport Services，Para.38.

[10]参见张新平:《海运服务业谈判有关问题之探讨》，载《政大法学评论》第52期，第370～375页。此外，商业存在实际上属于投资范畴，各国在海运服务方面的外资政策均较保守，担心影响本国国家安全，多设有投资壁垒。

[11]林光、包嘉源:《加入WTO对我海运服务业影响》，载《中华日报·航运电子报》，网址为http://61.219.228.158/article/art89/art0426.htm，访问时间2000年4月24日。

[12]See WTO S/C/W/62:WTO Secretariat Background Paper on Maritime Transport Services，Para.50-53.

[13]参见张克文著:《关贸总协定及其最惠国制度》，武汉大学出版社1992年版，第50～53页。

[14]GATS第28条(a)项。

[15]审批制和登记制最主要的区别是，审批设定的条件有弹性，有些是根据政策、形势和市场的需要来掌握，即使有些硬条件达到了，也可能不准许，政府的自由裁量权比较大。而登记制则设定比较明确的登记条件，符合条件的就必须准许企业进行登记。许可制类似于审批制，不过与以前相比更为规范，程序要件也更为完备。

[16]参见《国际海运条例》第27条、第35条之规定。

[17]例如《国际海运条例》第22条涉及航运公司间的书面协议行为，这属于横向限制。但有时航运公司为规避法律，完全可采用口头协议，或采取共同行动、建议等方式。再如该条例第27条涉及滥用优势地位的规定，但仅局限于歧视性价格或者其他限制性条件，而对暴利运价、基础设施垄断等并未提及。此外，除该条例第27条第(4)项有一兜底条款“其他损害交易对方或者国际海上运输市场秩序的行为”可能适用于纵向限制行为外，其他再无条款规范忠诚契约、服务合同等纵向限制行为。由此可见，这两部法律法规在规范对象上不够系统、全面，应当在适当时候予以补充修改，使之更系统化、更周延，能覆盖海运中的各种反竞争行为。