我国海商法解释规则的序位及对法官释法权的规制

三、余论:我国海商法解释规则的序位及对法官释法权的规制

上文论述了海商法解释中常用的几种解释规则，那么，这些规则之间是否存在某种优先顺序或位阶关系?对此有人持肯定态度:有的认为文义解释最重要，有的认为目的解释最重要;也有人持否定态度，认为各种规则均应留意。^[52]笔者认为，各种解释规则各有其特定的适用条件，虽然有的规则适用机会更多，如文义解释规则是解释任何文本的起点，体系解释与目的解释经常紧随其后;有的规则未必在每次法律适用时均须采用，如历史解释规则和比较法解释规则。当然，正因文义解释适用最多，也就最容易受到其他解释规则的限制。所以，适用机会多少不能说明何种解释规则更重要，而只能证明各种规则相互依赖、相互制约，它们之间同等重要。就它们之间的内在逻辑关系而言，文义解释是基础，系统解释和目的解释是关键，历史解释是辅助，价值判断是保障。法官应根据具体案情，综合适用上述解释规则，在进行辩证推理和价值判断的基础上，探求更合理的解释，而不管解释结果是对文义解释结果的确认或修正，或是续创新的法律规则。^[53]

在司法过程中，法律解释是法律适用的前提条件，也是法官的释法过程。但是不可否认，法律解释工作已成为我国实施“依法治国”基本国策的瓶颈之一。一方面，我国法官素质的现状与法官释法的客观要求之间尚存在较大差距，而且遵循先例的判案法原则近期内难以得到立法的明确肯定。因此，面对同一法规、同类事实，不同的法院或上下级法院可能得出截然相反的解释与判决。这将对法律的确定性和统一性提出了严峻挑战。如在“总统”轮无单放货纠纷案中，一、二审法院认为，被告作为承运人，向提单载明的收货人无单放货，属于侵权行为，应适用侵权地法即中国法律;无单放货违背了《海商法》凭提单交货的基本义务，承运人故应赔偿原告托运人的相应损失。最高人民法院提审后认为，该案为合同纠纷，提单首要条款有效，合同的准据法为美国法律;根据美国法律，承运人向记名提单载明的收货人无单放货并无过错。故判决撤销一、二审法院的判决，驳回一审原告诉讼请求。^[54]根据法哲学解释理论，法律解释中追求的是解释结果的可预见性、合理性及合目的性，关于无单放货的法律性质及该案三审法院法官的解释观点的对与错，学者们仍在探讨。^[55]但在目前，这尚不是最重要的，更重要的是如何规制法官们的释法权，使其符合法律确定性、统一性的本质要求。另一方面，随着现代社会的高速发展，技术不断创新，社会关系日益复杂，法律调整领域将不断向纵深方面拓展，成文法供给不足与社会对法律的需求日益增加之间的矛盾，使得法官的释法更显必要。“依法治国”的现状与未来都对我国海事法官的综合素质和法学修养提出了越来越高的要求。因此，一方面应呼吁从立法上明确肯定法官在审判过程中的释法权以及本院及上级法院先例的约束力，另一方面应加强对法官释法过程中自由裁量权的规制。因此引发的相应问题是，如何增强法官职业道德对法官的约束力、如何增强法官的职业技能、如何决定各种解释规则的适用条件和顺序、如何加强法官的逻辑推理及辩证推理能力，以及如何进行价值的权衡和判断等法律解释学问题，这些问题都有待深入研究，否则法官的释法权就可能被滥用。

面对上述困难与挑战，我们是否应退回概念法学、形式法学的逻辑起点，使法官成为法律规范的机械操作者?笔者认为，我国作为成文法国家，法官的释法权应该较判例法国家的同行更少。因此不要担心司法解释权对立法权的侵蚀。在此援引一些普通法系著名法官对于法官释法权的观点作为本章的尾声，这可能有助于我们思考我国法官释法权的维度:

美国著名法官卡多佐在分析美国法官的立法性质时指出，“当与束缚法官的规定的数量和压力进行比较时，法官的创造力就微不足道了”。霍姆斯法官对此表示赞同:“我毫不犹豫地承认，法官的确而且必须立法，但是他们只能在原有法律的隙缝间进行立法;他们仅限于从克分子到分子的运动”。^[56]

【注释】

[1]清朝光绪年间，清政府聘请日本商法专家帮助起草《大清商律》，草案于宣统元年(1909年)完成。该草案中包括海船法，共263条，但未及颁布实施，清政府旋即被推翻。后来国民党政府以上述海船法为蓝本，经修改加工，于1929年颁布了《海商法》，1930年又相继颁布《船舶法》、《船舶登记法》等。1929年《海商法》经若干次修订，至今仍在台湾地区实施。但在大陆地区，新中国成立之初，将国民党政府的旧“六法”全予废止。基于国际航运业的重要性，原中央人民政府法制委员会曾着手研究并推动有关部门起草新《海商法》。当时起草工作主要由交通部负责。从1952年到1963年的11年间，先后九易其稿。此后由于众所周知的原因，海商法的起草工作中断了近20年。1981年，起草工作恢复，具体由交通部组织和协调，在有关部门和高校的参与下，重新组成海商法起草委员会进行起草工作。1985年初，起草委员会完成了新的草案并报国务院。其后由国务院法制局、交通部和中国远洋运输总公司共同组成草案研究小组，对草案进行进一步系统、深入的研究，经三易其案，小组于1991年8月向国务院提交了《海商法》草案最后文本。该草案于1992年11月7日在第七届全国人民代表大会常务委员会第28次会议上获得通过，于次年7月1日施行。

[2]张湘兰、邓瑞平、姚天冲著:《海商法论》，武汉大学出版社2001年修订版，第9页;司玉琢主编:《海商法》，法律出版社2003年版，“代序”第2页。

[3]张湘兰、邓瑞平、姚天冲著:《海商法论》，武汉大学出版社2001年版，第4页。

[4]张湘兰、邓瑞平、姚天冲著:《海商法论》，武汉大学出版社2001年版，第7页。

[5]如1974年《国际海上人命安全公约》是一项非常重要的国际航运公约，包括13条正文、一个附则和一个附录。其中正文主要涉及公约的性质、适用范围、与以前公约的关系、参加或退出公约的方法以及公约生效的时间等程序性的规范。附则才是公约的核心，共有九章，分别为:第一章《总则》，第二章甲《构造——分舱与稳性、机电设备》，第二章乙《构造——防火、探火和灭火》，第三章《救生设备等》，第四章《无线电报与电话》，第五章《航行安全》，第六章《谷物运输》，第七章《危险货物运输》，第八章《核动力船舶》，第九章《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》。附录的主要内容是各种安全证书的格式。上述附则及附录均主要涉及船舶及其设备的技术规格、航运安全及货物管理规范等方面的技术性规范。

[6]梁慧星著:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第213页。

[7]杨仁寿著:《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第128页。

[8]陈金钊著:《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第41页。

[9]张志铭著:《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1995年版，第12～16页。

[10]周道鸾主编:《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，“序言”第1页。

[11]陈金钊著:《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第156页。

[12]［德］卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第200页。

[13]［美］约翰·亨利·梅里曼著:《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第36页。

[14]我国《海商法》第3条规定:“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。前款所称船舶，包括船舶属具”;第165条第2款规定:“前款所称船舶，包括与本法第3条所指船舶碰撞的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇”，第172条第1款规定:船舶，是指本法第3条所称的船舶和与其发生救助关系的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。”我国《海船登记规则》规定的海船，是指中国公民及企业所有的50吨位以上海上机动和非机动船舶。2004年《中华人民共和国海船船员适任考试、评估和发证规则》第94条第(7)项规定:“海船”系指航行于海上以及江海直达的各类机动船舶。1972年《避碰规则》第3条规定:“船舶，包括用于水上各类排水的、非排水的，机动的、非机动的，船舶形状的或木筏的交通的工具。”1989年《国际救助公约》第1条关于船舶的定义是，船舶是指任何船只、艇筏或任何能够航行的构造物。

[15]梁慧星著:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第260页。作者认为，“所谓明显漏洞，指某种事件，依法律所使用词语的意义和依立法者或准立法者意思，均不能涵盖。所谓隐含漏洞，指某种事件，依法律所使用词语的意义，已被法律所涵盖，但依立法者及准立法者意思，本不应被法律所涵盖。要而言之，在明显漏洞，法律之漏洞为清楚明白;在隐含漏洞，法律漏洞之存在并不清楚。”

[16]［美］约翰·亨利·梅里曼著:《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第52～54页。作者认为，解释法律的自由裁量权是法官固有的权力，这同样适用于普通法系及大陆法系的法官。

[17]［德］卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第204页。作者认为:“当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时，通常可由其使用脉络推知，具体情况下的某段文字应作何解。”

[18]司玉琢主编:《海商法专题研究》，大连海事大学出版社2002年版，第37页。

[19]关于开航后托运人的合同变更、解除权，《合同法》第308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。《海商法》第89条规定，船舶在装货港开航前，托运人可以要求解除合同。但是，除合同另有约定外，托运人应当向承运人支付约定运费的一半;货物已经装船的，并应当负担装货、卸货和其他与此有关的费用。可见，《海商法》对开航后托运人变更、解除运输合同的权益未予确认。

[20]郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践与理论》，北京大学出版社2005年版，第79～94页。

[21]司玉琢主编:《海商法专题研究》，大连海事大学出版社2002年版，“代序”第4页。

[22]目前关于电子提单的国际立法主要有:国际商会1990年《国际贸易术语解释通则》及1993年第500号《跟单信用证统一惯例》、国际海事委员会1990年《电子提单规则》及联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》、《电子签字示范法》等。

[23]黄茂荣著:《法学方法论与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第264页。

[24]转引自董?著:《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第147页。

[25]转引自张汝伦著:《意义的探究——当代西方释义学》，辽宁人民出版社1987年版，第53页。

[26]李浩培著:《条约法概论》，法律出版社1998年版，第417页。

[27]梁慧星著:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第143页。

[28]沈宗灵著:《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第272～277页。

[29]［德］卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第228页。

[30]［美］博登海默著:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，法律出版社2004年版，第561～562页。

[31]张湘兰、邓瑞平、姚天冲著:《海商法论》，武汉大学出版社2001年修订版，第4页。

[32]《汉堡规则》第5条第2款规定，如果货物未在明确约定的时间内，或者在没有这种约定时，未在按照具体情况对一个勤勉的承运人所能合理要求的时间内，在海上运输合同规定的卸货港交付，便是延迟交货。

[33]胡正良:《〈海商法〉修改的必要性、应遵循的原则和要点之研究》，网址http:// www.law-walker.net/detail.asp?id=2609，访问时间2003年12月12日。

[34]［德］卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第210页。

[35]［德］卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第221页;梁慧星著:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第150页。

[36]［美］博登海默著:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第549页。

[37]吕世伦等:《西方政治法律思想史》，辽宁人民出版社1988年版，第168页。

[38]杨仁寿著:《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第106页。

[39]杨良宜著:《海事法》，大连海事大学出版社1999年版，第41～44页。

[40]转引自梁慧星著:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第112～113页。

[41]杨仁寿著:《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第202页。

[42]杨仁寿著:《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第206页。

[43]梁慧星著:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第232页。

[44]司玉琢主编:《海商法》，法律出版社2003年版，第4～5页。

[45]如果我国是相应国际立法的成员国，而且该国际立法是以转化方式并入我国法律体系的，那么其既是解释对象，也是参照对象。

[46]李守芹:《略论海事审判中国际公约适用的相关问题》，载2003年《中国海事审判年刊》，人民交通出版社2004年版，第145页。

[47]1969年《油污民事责任公约》第2条规定:“本公约仅适用于在缔约国领土，包括领海上，发生的污染损害，以及为防止或减轻这种损害而采取的预防措施”;1989年《国际救助公约》第2条规定:“本公约适用于在一缔约国提起的有关公约所辖事项的诉讼或仲裁。”

[48]司玉琢:《沿海运输船舶油污损害赔偿的若干法律问题研究》，载《中国对外贸易》2002年第6期。

[49]根据《民法通则》第142条、《海商法》第268条以及《民事诉讼法》第238条等有关规定，我国缔结或参加的国际公约优先于我国法律适用，而不是有选择地排除适用。

[50]《海洋环境保护法》第90条第1款规定:“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失;完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”

[51]1969年《油污民事责任公约》第3条第1款规定:“除本条第2款和第3款另有规定外，在事件发生时，或者如果事件包括一系列事故，则在此种事故第一次发生时，船舶所有人应对事件引起的油类溢出或排放所造成的污染损害负责。第2款:船舶所有人如证明损害系属于以下情况，便不得使其承担油污损害责任:……(b)完全是由于第三者有意造成损害的行为或不为所引起的损害。”

[52]［德］卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第242～243页。

[53]杨仁寿著:《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第209页。笔者同意台湾地区学者杨仁寿先生在此提出的观点:“创造性补充，系指依据法理，就现存实证法毫无依据之类型，创造其规范依据而言。”这种做法为瑞士《民法典》第1条肯定。该法条规定:“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，适用法律。法律所未规定者，依习惯法。无习惯法者，法院应遵照立法者所拟制之原则予以裁判;于此情形，法院务须恪遵稳妥之学说及判例。”

[54]李海:《关于最高人民法院(1998)交提字第3号民事判决书若干问题的思考》，网址http://www.ccmt.org.cn/ss/explore/explore detail.php?sId=370，访问时间2004年10月12日。

[55]参见王伟:《无单放货法律对策研究》，载陈安主编:《国际经济法论丛》第6卷，法律出版社2002年版，第437～487页;邓予锋:《无单放货案件裁判基础探析》，载金正佳主编:《海事法专题研究》，中山大学出版社2004年版，第1～50页;吴自力:《无单放货法律问题研究》，同前书，第53～109页。

[56]［美］博登海默著:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第584页。