近年中国有关外国法查明与适用的理论与实践
□ 郭玉军[1]
内容摘要近年我国法院审理的涉外民商事案件数量呈逐年增长趋势，法院适用外国法的案件也有所增加。关于外国法的查明，司法实践中已暴露出了一些亟需解决的问题，我国有关外国法查明与适用的制度亟需完善。我国在查明义务上应明确采取法官与当事人查明相结合的方式，明确规定当事人未主张适用外国法时，法官也有义务按照冲突规则的指定适用外国法。现阶段可考虑区别不同性质的案件以及不同法域的法律，采取不同的查明方式。对于外国法的解释，应该依照该外国法加以解释。对于外国法无法查明的判断应该施以合理期限的限制或充分努力的限制，并规定在无法查明时适用法院地法。
一、概述
近年来，中国法院受理的涉外民商事案件的数量基本呈上升趋势。[2]法官审理涉外民商事案件的水平有所提高。从近年的一些统计资料看，法院审理的涉外民商事案件具有如下几个特点:[3](1)从案件的性质上看，涉外合同案件、涉外海事案件、涉外知识产权案件占相当大的比例，其次是涉外婚姻家庭案件。(2)从适用法律的情况看，绝大多数案件以中国法为案件的准据法，只有少数案件适用了外国法或国际公约或国际惯例。(3)从法律选择的方法看，运用最密切联系原则、意思自治原则的案件较多。(4)从案件的当事人看，中国当事人与外国当事人之间、中国内地当事人与其他法域当事人之间的案件占多数，区际案件在涉外案件中占有相当大的比例，双方均为外国人或双方均为中国人的涉外案件只占微弱比例。(5)从审理案件的法院分布的地域特点看，上海、北京、江苏、广东等改革开放程度高、经济发达地区的法院的受案量相对较大，[4]审理涉外案件的经验比较丰富。
涉外民商事审判实践中存在的主要问题是:判决中对法律选择结果的逻辑推理不加说明，或说明不充分或有误;外国法的查明与适用中存在一定程度的混乱;比较频繁地运用法律规避或公共秩序保留;适用国际公约的程序不尽正确。不过，从总体上看，近年来司法实践中运用国际私法审理案件的水平有较大程度的提高。
然而，根据中国有关学者对近几年的涉外民商事案件的抽样调查，虽然外国法在我国法院的适用比例较低，[5]但涉外司法实践中反映出的与外国法查明与适用相关的问题却很多。其中最棘手和突出的问题是，由于中国目前对外国法查明与适用中的一些问题缺乏具体明确的法律规定，以及查明与适用外国法本身的难度，导致在涉外审判中法官对查明与适用外国法信心不足，有时会采取一些方法回避外国法的适用，从而影响案件的结果，影响涉外案件当事人合法权益的保护。下面本文主要考察中国有关外国法查明与适用的司法解释及司法实践，对有关外国法查明与适用的问题进行探讨，以期对有关的立法与司法实践有所裨益。
二、有关外国法查明与适用的规定及其评析
在英美法系国家，外国法的查明一般称为外国法的证明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明应适用的外国法的存在和确定其内容。由于各国法律纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律，因此当一国法官在根据本国冲突规范的指引本应适用外国法时，就必须通过一定的方法来确定外国法的内容。
外国法的证明、适用和解释是国际私法中的一个核心问题。需要回答的基本问题是:1.外国法的适用是强制性的还是任意性的，即如果当事人未主张适用外国法，法官是否有责任依职权适用外国法?2.外国法究竟应该被视为法律，像证明和解释本国法一样加以证明和解释，还是只是一个事实，只有当案件当事人主张适用外国法并证明其内容与效力时才被适用?3.应该如何解释外国法?
虽然我国立法对外国法的查明与适用没有明确规定，不过，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第193条规定:“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”这条规定在当时还是非常有益的，解决了实践中的一些问题，但现在看来其远不能适应我国法院适用外国法的需要。它只规定了查明的方法和无法查明时的法律适用，对外国法查明与适用中的诸多问题未予以涉及，如法官是否负有查明的责任，五种方法是否穷尽，判断外国法无法查明的标准如何，是否要穷尽五种方法才能得出外国法无法查明的结论，如何解释外国法，冲突规范的适用是强制性的还是任意性的，查明的费用由谁承担，等等。法律上的不明确导致了司法实践中的困难与一定程度的混乱。
(一)适用冲突规范的性质
对于即使当事人未主张适用外国法，法官是否也必须按照冲突规则的指定适用外国法，我国理论与实务上存在分歧。有学者认为我国未见明确规定，但也有学者认为，《意见》第178条第2款已明确指出:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”则依据该规定，我国法官必须适用我国法律中的冲突规范来确定涉外案件的准据法，一旦我国冲突法指引适用外国法，法官必须要适用该外国法，而不能像英美普通法系国家和“任意性冲突法理论”所主张的那样，外国法的适用取决于当事人的请求。另有学者认为，对于冲突规则在法院中的适用问题，我国法院应依职权适用冲突规范，如果认为冲突规则是非依职权适用的，国际私法在大量国际民商事案件中就会被冷落一旁，名存实亡。还有学者认为我国应适当采纳建立在当事人意思自治基础上的“任意性冲突法”理论，但要施加严格的限制条件。笔者比较赞同采取折中的做法，即除了在法律规定可以选择法律的适用范围内接受当事人的明示主张外，法官应该依职权主动适用法律规定的冲突规范。
法院实践中，有法官认为，中国法院应该强制适用冲突规范指定的外国法。当一个涉外民商事案件根据内地冲突规范的指引应适用域外法解决案件争议时，内地法官有责任也有义务适用该法律并告知当事人，而不论当事人是否提出适用申请。冲突规范的强制性适用，也体现在审判实践当中。如果内地法院在当事人不提出适用域外法申请，法官就对案件的涉外因素视而不见直接适用中国法律裁判案件，则无疑是一个错误适用法律的案件，要么在二审诉讼程序中被改判，要么在审判监督程序中被纠正。冲突规范应该强制适用的理念，要求法官必须正确适用法律以保证冲突规范在审判实践中得以实现，而不允许当事人以沉默的方式选择回避域外法的适用。如果案件的准据法确定为域外法律，即使双方当事人都没有提出适用该域外法律的请求，根据内地冲突法规定，只要适用该域外法律没有违背内地的公共利益及内地法律强制性规定，法官就必须根据冲突规范的指引适用该域外法律解决争议。[6]因此，在适用域外法时，法官必须在查明域外法律过程中起到积极作用才能完成其职责，确保法律适用的正确性。但也有实践表明，有些法官在当事人未主张适用外国法时，直接适用了中国法。
(二)查明外国法的责任
从规定的具体查明途径来看，《意见》规定了多种途径的查明方法，但未明确规定法官负有查明外国法的责任。有学者认为该规定间接地表明了法官负有查明的责任。与已经失效的最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》(法(经)发［1987］27号1987年10月19日，以下简称《解答》)的规定相比，《意见》中未见“人民法院如果不能确定其内容时”的字眼，有学者认为这是有意之举，而有的则认为是无心之为。实践中的做法则比较混乱，并不统一。有的法官只要当事人未提供相关的外国法，就径直适用中国法，[7]而有的则再通过其他途径如专家证人[8]等方法，加以查明，甚至有的判决在一方当事人提供有关域外法的情况下，对当事人提供的法律不置可否，却以域外法无法查明为由，适用法院地法。[9]从而可能导致类似的涉外案件，法律适用结果却大相径庭。
多数学者认为，国际上的趋势是混合方法，[10]《中华人民共和国国际私法示范法》[11](以下简称《示范法》)、《中华人民共和国民法典(草案)》[12](以下简称《民法典草案》)也均采用了混合方法。至于我国是像欧洲大陆国家那样的混合方法还是像美国那样的混合方法，无权威的意见。从《示范法》看，应该是采纳了当事人证明为主，法官查明为辅的方式，而《民法典草案》正好相反，采用的是法官为主，当事人为辅的模式。
在实践中，较多的法官认为，我国对外国法内容的查明应当由当事人举证证明外国法的内容，主要以当事人提供为主，当事人不能提供时再由法官通过其他方法负责查明，法官查明的方式为辅。武汉海事法院在外国法查明上的做法是，在确定外国法的内容时既尊重当事人提供的有关法律资料，也重视通过其他途径主动进行调查，而不是简单地将外国法作为事实问题由负有举证责任的当事人举证。另外，还要求当事人在提供外国法时另行提供该国知名学者有关法律意见书作为补充。[13]对于港澳地区法律的查明，广东省高级人民法院在实践中形成的做法是:案件争议准据法为港澳地区的法律的，应当由当事人提供和证明相应的法律内容。当事人提供相关法律确有困难的，可申请人民法院依职权查明相关法律。[14]也有部分法官认为，查明责任在于当事人，法官不应负查明的责任，而且实践中也是这样做的。从收集到的有关案例来看，各级法院在面对涉外案件的外国法查明问题时，使用较多的是《意见》规定的第一种和第五种方法，其次有少量案件是通过其他方法查明。因为查明外国法的同时必须要对所涉案件的情况有基本的了解，对案件法律关系有初步的分析，这样才能比较准确地去查找外国法，而这样的要求对于我国驻外使领馆、外国驻我国使领馆和与我国订立司法协助协定的缔约对方的司法机关来说有时比较困难，实践中使领馆途径的使用基本上是以使领馆认证的形式出现。
相对来说，当事人或者法院委托的法律专家比较容易深入案情，查找到案件所应适用的有关外国法。但是这两种查找外国法的方法也有不足之处，例如它不如其他三种官方的查找途径客观。在我国司法实践中，随着司法实践的发展，出现了法院委托外国律师行出具法律意见的做法，[15]这种做法可归入到“中外法律专家”的方法中，当然也有学者质疑外国律师行的法律意见是否构成专家意见。笔者认为，专家应作广义解释，不必局限于“专家”的字面。从收集到的材料看，实践中由外国律师行出具外国法内容的做法多于由中国法律专家或律师证明外国法的方法。上海市第一中级人民法院还开创了当庭上网查明外国法的先例。[16]当然对于互联网上的外国法的信息，不可盲目信任，应该考虑网站的权威性、专业性与可靠性，因此法庭还聘请了专家证人出庭，当庭见证查询过程，并发表专家意见。可见，我国外国法查明制度随着我国涉外民商事审判的发展，在实践中不断的创新。
2005年12月26日最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发［2005］26号，以下简称《会议纪要》)第51条对涉外商事案件中外国法的查明问题作了比较详细的规定。按照该规定:涉外商事案件纠纷应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。这体现了在涉外商事案件中当事人证明为主，法官为辅，通过多种途径查明外国法的主张。特别是规定了法官可以根据具体情况判断是否存在“确有困难”的情形，自由裁量是否需要依据职权查明外国法的内容。与完全由当事人举证或完全由法官依职权查明的方法相比，这种方法更具有合理性，比较符合我国司法实践的实际与我国司法改革的方向，有利于合理分配司法资源。
至于在涉外民事案件中是否亦应该采取当事人为主的方法，仍有探讨的余地。有些外国国家例如墨西哥，对于外国法的查明，区分案件的性质是民事还是商事。外国民事法律规定被视为法律，必须由法官依职权加以查明确定，而对于外国商事法律则被当做事实，由当事人负举证责任。1987年瑞士国际私法与2001年俄罗斯国际私法也有类似的规定，如俄罗斯民法典第1190条规定一般情况下由法官查明外国法的内容，但涉及当事人双方从事经营或企业活动而引起的请求时，可以由法院责成双方当事人提供外国法的内容。这主要是考虑商事案件的当事人一般具有查明外国法的能力或有能力聘请专家查明外国法，而对于涉外民事案件的当事人来说，外国法的查明有时极端困难，所以必须由法官承担查明的责任。这种区分有其合理性，但目前我国理论界和实务界几乎未注意到这种区别。
(三)外国法的解释
关于外国法的解释，国际上有“形式接受(formal reception)”和“实质接受(material reception)”的理论。[17]实践中也区分为按照外国法或法院地法进行解释的不同做法。有少数国家或地区立法对此有明文规定，即规定应该按照相关的外国法对外国法进行解释。[18]
在中国，如何解释外国法是近几年才开始引起中国国际私法学界关注的一个问题，对此没有明确的立法与司法解释，学者对此亦未予以足够关注与研究。不过，《民法典草案》第九编“涉外民事法律关系的法律适用法”第7条规定，外国法的解释，依照其所属国家的法律及其解释规则。《示范法》第11条规定，对准据法的解释，适用其所属国家的法律及其解释规则。因此当外国法为准据法时，即应该按照该外国法本身所属国家的法律与解释规则解释外国法。这可以说是目前中国有关外国法解释的代表性意见。
(四)外国法无法查明的判断
究竟何谓外国法无法查明?中国学界和司法界似乎并未强调区分当事人或法院通过调查手段无法得知外国法的内容，与外国法对某一问题无成文法规定这两种情形。[19]《示范法》第12条的规定虽然区分了不能查明和经查明不存在某法律规定两种情形，但对该两种情形采用了同一处理原则，即适用与该外国法类似的法律或中国法。
我国立法对于外国法无法查明未规定适当期限限制或经充分努力的限制，而有些国家立法明确规定在合理期限内无法查明外国法时或经充分努力仍无法查明时，才适用法院地法。
当前中国内地学界有一种观点认为，外国法无法查明应从查明的途径是否用尽来判断。法院或当事人必须用尽法律规定的全部方法或途径仍无法查明外国法时，才产生补救的问题。倘若只是使用了其中一种或几种方法而未用尽查明方法，法院不能据此得出外国法不能查明的结论，也不能采用其他法律来代替外国法。另一种观点则认为，如果要求法官在审理涉外案件过程中，必须穷尽中国内地现行法律规定的五种查明外国法的途径之后，才能认定外国法无法查明，会造成时间拖延和诉讼资源的严重浪费。[20]针对港澳地区法律的查明，广东省高级人民法院在实践中形成的基本做法是，在当事人拒绝提供或在人民法院指定的期限内未能提供相关港澳台法律的，又不能说明正当理由的，可以适用内地的法律。[21]笔者认为，可以借鉴其他国家的做法，对于无法查明应施以合理期限或充分努力的限制，以防止实践中对“外国法无法查明”的滥用。
(五)外国法内容的确定
对此法律无明文规定，但一些法院在实践中形成了自己的做法，例如广东省高级人民法院对于当事人提供的港澳地区法律内容的确定，采用了如下的做法:对于当事人提供的港澳地区的法律，人民法院应组织各方当事人交换各自查明的法律，告知当事人在合理期限内提出异议。当事人对被查明的法律的内容无异议的，人民法院可以确认。对于有异议的部分，人民法院应该通过审核程序认定。经审判人员充分说明并询问后，一方当事人对他方当事人提供的外国法既未肯定也未否定的，或者无故缺席的，人民法院可对他方当事人提供的法律予以确认。人民法院认为一方当事人提供的法律有明显错误的，即使他方当事人未明确表示异议，也不应予以确认。[22]《会议纪要》第52条也有类似规定，即当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。其中值得注意的一点是，即使双方当事人对有关法律内容无争议，如果法官认为有关外国法内容的证据是显然不可信的或荒谬的，仍得拒绝该证据。[23]
(六)外国法无法查明时的法律适用
若当事人合意选择的法律是外国法，或者依据冲突规范指引应适用某一外国法，但是确实未能查明该外国法内容时，应该怎么做?《意见》第193条明确规定:“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”在原《解答》第11条也规定了“可以参照我国相应的法律处理”。可见，在应当适用外国法，而通过法定途径无法查明时，适用中国法是我国的一贯态度和做法。但是，如果不附加“在合理期限内”或“经充分努力”的限制，有时无法查明外国法会被法官滥用于回避外国法的适用。
在对外国法查明有明文规定的国家中，大多数国家都规定外国法无法查明时适用法院地法，[24]但也有少数国家规定适用相近的外国法或法理或采用补充连结因素指定的法律或最密切联系的法律。[25]由中国国际私法协会起草的《中国国际私法示范法(第六稿)》第12条也拓宽了外国法无法查明时的解决方法，它规定:“不能查明或经查明不存在有关法律规定的，适用与该外国法律相类似的法律或中华人民共和国相应的法律。”[26]《民法典草案》的规定更为灵活，除了适用与该外国法律相类似的法律或中华人民共和国相应的法律，还同时规定了可以按照最密切联系原则确定应该适用的法律。
在外国法无法查明时仅简单以中国法代替应适用的外国法存在着一些弊端:首先，在许多情况下，中国法与本应适用的外国法之间可能存在着较大的差异，适用中国法可能会违背当事人的初衷以及法律关系本身的性质;其次，如果一味地以中国法代替无法查明的外国法，可能导致我国法官对外国法的查明持消极态度;此外，还可能会导致本来有查明能力的当事人，因为适用外国法不如适用中国法对自己有利，而更情愿适用中国法却不去查明本应适用的外国法。所以，在我国司法实务界和理论界都有人主张要打破一概以中国法代替不能查明的外国法的做法。
(七)错误适用外国法的救济
我国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。但从我国的民事诉讼制度以及有关实践来看，我国对民事案件实行两审终审制，且无法律审和事实审之分，因此，对外国法的适用无论发生什么性质的错误，允许当事人依法上诉并加以纠正应该是没有问题的。实践中也有上级法院纠正下级法院法律选择错误的案例。[27]
总之，关于外国法的查明与适用，中国的立法尚不完善，理论与实践上也存在不同的观点，尚需要更多的关注与研究。
三、有关外国法查明与适用的案例评析[28]
案例1:荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案。[29]本案争议的焦点在于根据双方合意选择的法律——英国法，保证人在履行义务后，是否获得向被保证人求偿的权利。本案主要涉及外国法内容的确定问题，也就是英国法的查明问题。
江苏省高级人民法院就本案的法律适用问题，要求双方当事人提供英国法律的相关规定。在双方当事人均表示无法提供的情况下，法院依照《意见》第193条第5项的规定，委托华东政法学院国际经济法专家陈治东教授书面提供了有关英格兰法律的规定，双方当事人对此均未表示异议。
本案法官在当事人双方表示无法提供外国法内容时，委托法律专家提供外国法的内容，这种做法表现了法院在适用外国法时，尊重当事人意思自治、积极查明外国法的态度。
案件2:中化江苏连云港公司等与法国达飞轮船有限公司等海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷上诉案。[30]本案所涉问题主要是外国法无法查明时的解决办法。
法院在其判决书中认为:“提单背面条款虽有按美国法律解释之记载，但博联公司并未提供其认为应当适用的美国的具体法律规定。根据最高人民法院《意见》第193条的规定，法院通过法定的几种途径亦未能查明该法律规定，且其他各方当事人均同意适用中国法律，故本案实体纠纷应适用法院所在地即中国之法律。”应该说，在资讯如此发达的现代，研究美国法的中外学者不在少数，从事中美法律业务的律师也很多，美国法的查明不应该太困难。该案判决难免不使人产生疑问，法院在外国法的查明与适用问题上是否有些消极?
本案提出的问题是，如何确认外国法无法查明，如何判断法官已尽查明责任?若当事人合意选择的法律是外国法，或者依据冲突规范指引应适用某一外国法，但是我国人民法院确实未能查明该外国法内容时，应该怎么做?由于在应当适用外国法，而通过法定途径无法查明时，适用中国法是我国的一贯态度和做法，所以如果不附加“在合理期限内”或“经充分努力”的限制，有时法官可能会比较轻易地利用“无法查明外国法”回避外国法的适用。
在另一极其类似的诉因也是无单放货的案件(见案件3)中，双方当事人在提单的首要条款中约定美国《1936年海上货物运输法》为处理该案的法律，但是审理法院认为该法对这一案件所涉的主要争议问题未作明确规定，即当事人所选择的法律不能适用所涉合同的全部，法院最后根据最密切联系原则确定了美国法为案件准据法，认定美国博联对江苏轻工的经济损失不应承担赔偿责任。结果，判决结果与前案截然相反。
本案值得思考的另一问题是，如果是全体当事人都同意适用中国法，自然可断定当事人就准据法达成新的协议，适用中国法毫无疑义，也不必再穷尽其他查明途径。但从判决看，美国博联坚持适用美国法，其他当事人同意适用中国法，法院在判决中为加强适用中国法的理由，以“其他各方当事人均同意适用中国法律”为决定适用中国法的理由之一，应该说并不妥当。
案件3:江苏省轻工业品进出口股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷案。[31]本案涉及的主要问题是:当事人选择的法律本身对争议的问题没有具体规定时，应该如何确定应适用的法律。
武汉海事法院认为，江苏轻工起诉美国博联和江苏环球无正本提单放货案属合同纠纷。当事人在提单首要条款中约定1936年美国《海上货物运输法》为处理本案的准据法，符合中国法律的规定。但本案所涉及的承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物问题，该法未作出明确规定，应认定为选择的法律只调整合同当事人的部分权利义务关系，而对合同本项争议的处理没有选择适用法律。因此，处理合同本项争议，应依照最密切联系原则确定其所适用的法律。双方的争议是承运人在美国港口交货中产生，而非在提单签发地或运输始发地，承运人在运输目的地的交货行为直接受交货行为地法律的约束，因此，处理本案合同争议应适用相关的美国法律为准据法。美国博联依据提单将货物交给指定的记名收货人，应为适当交货，符合美国法律规定，美国博联对江苏轻工的经济损失不应承担赔偿责任。
有学者认为，实际上，本案主要涉及的是外国法的查明问题，也就是要解决在外国法无法查明时如何适用法律的问题，该司法实践是对上述外国法无法查明应适用中国法这一司法解释的突破，也是对外国法无法查明时解决方法的新发展，具有积极的意义。[32]另有学者认为，当事人选择了1936年美国《海上货物运输法》，并非是对合同准据法的选择，而是合同条款的约定，即该条款的作用只是将1936年法援引到合同中，从而作为合同约定的一部分。因此该案情形应属于当事人未选择合同准据法的情形，所以应该按照最密切联系原则确定合同的准据法。
笔者认为，撇开本案不谈，本案引申出的一个非常值得关注的问题是，当事人选择了某一外国法中的某一部具体的法律，但该法对当事人之间的争议无明文规定，而该国其他的法律中对此有明文规定。这究竟是应当认为当事人选择无效或相当于当事人未选择，然后运用最密切联系原则确定争议的准据法，还是认为这是当事人默示地选择该国法律的全部，从而应该直接援引该国法律中其他的相关规定?当然由于以前的《解答》不承认默示的选择，法院当然应该按照最密切联系原则确定争议的准据法，但由于《解答》已失效，所以目前我国法律及司法解释对是否允许默示选择准据法无明确禁止规定，这就使得这一问题的讨论变得十分必要，因为采用不同的法律选择方法，可能会得出完全不同的结论。在本案中，本案法官也恰巧认为最密切联系的法律就是美国法，因此采用何种法律选择方法的结果并无区别。但在其他无单放货地为俄罗斯和韩国的类似案件中，就有中国法院认为最密切联系的法律是中国法，[33]从而导致案件结果大不相同。
案例4:中国远洋运输(集团)总公司诉菱信租赁国际(巴拿马)有限公司借款合同纠纷案。[34]本案主要问题是:对当事人选择适用的准据法英国法内容的查明。法院最终采信了英国富尔德律师事务所的法律意见，驳回了中远运输公司的上诉。
这是我国法院采用一方当事人自己委托外国律师行就某一争议问题出具法律意见，查明外国法的一个案件。本案法官采纳当事人一方菱信租赁公司提供的英国富尔德律师事务所的法律意见作出了判决。但是以一个外国律师行出具的法律意见书作为适用法律和判决的主要依据，有时会引起当事人的质疑。例如，在一案件中，原告美国某公司仅以一张欠款欠据为主要证据向中国法院起诉被告英国某公司。双方约定发生纠纷时，选择美国法律处理争议。在外国法的查明方面，一审法院委托中国司法部委托美国的公证人某律师行的某律师就争议焦点问题出具法律意见，并采纳了该意见作出判决。被告英国某公司不服，上诉称:(1)一审法院将外国法的查明与适用问题交给美国的一家律师行及公证机关审查，并最终根据其出具的具有判决性质的法律意见书作出判决，缺乏法律依据，使得美国的律师行和公证机关代行了部分审判权，并剥夺了被告英国某公司的答辩权;(2)一审法院根据中国法律的规定，可以通过五种途径查明外国法，但查明外国法后，应独立审查该外国法是否适用，一审法院违反了这一规定。该案上诉后，二审法院经审查认为，法院可以通过包括中外法律专家提供等五种途径查明外国法，一审法院委托美国律师行就应适用的美国法律作出解释，经审查后依据该法律下判并无不妥，遂维持原判。[35]
当然对此种做法也有不同的意见。首先有人担心外国律师行在提供法律意见书时是否会偏袒其委托人，作出对他有利的证明。其次，有人对外国律师可否被认定为我国《意见》中的“专家”提出质疑。目前我国法律对“专家”资格并无明确的法律规定，2002年4月1日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条仅仅简单地规定了专家证人制度。[36]该案暴露出我国法律还应该对专家证人方面的诸多问题加以详细规定，如专家证人的资格，是当事人聘请还是法院聘请中立专家证人，专家证人的义务与法律责任，专家证人证言的认证程序，法官在确认专家证人证言中的作用，等等。在实践中，对于各类“专家”提供的法律意见不可一概采纳，特别是对那些由一方当事人委托的专家提供的法律意见一定要经过充分的质证，这样才能使人信服。本案中，中远运输公司提交的专家对英格兰法的阐明，就受到菱信公司提供的英国富尔德律师行提供的法律意见书的反驳，法院在经过质证对比后才采信了英国富尔德律师行的法律意见书，这种做法比较有信服力，而且更容易查明外国法。
案例5:瑞士银行、伊文达股份公司诉湖北昌丰化纤工业有限公司借款合同纠纷案。[37]本案当事人选择了瑞士法作为案件的准据法，主要涉及瑞士法的查明问题。
瑞士属成文法系国家，因而其法律查明不用像英美法系国家那样要查找大量的判例，[38]相对来说比较容易。根据《意见》的规定，本案采纳由原告方当事人瑞士银行和伊文达公司提供的、经瑞士驻上海总领事馆证明的《瑞士债法典》作为判决的依据。
案件6:中国银行(香港)有限公司与广东省湛江市第二轻工业联合公司、罗发、湛江市人民政府借款担保纠纷案。[39]本案所涉问题主要是:是否应该以法律规避排除香港法的适用，如何判断外国法(外域法)无法查明。
一审法院经审理认为:由于本案是涉外担保合同纠纷，双方当事人已约定适用香港法律，故本案应该适用香港法律。
二审法院认为:本案为涉港担保合同纠纷。二轻公司出具的《不可撤销担保书》中约定受香港法律管辖，根据《中华人民共和国民法通则》第145条第1款的规定，香港中行与二轻公司之间的担保合同纠纷应适用香港特别行政区法律。但是，二轻公司出具的担保应经我国外汇管理部门批准和登记。对外提供的外汇担保应经外汇管理部门批准登记，是我国外汇管理的重要内容，已经成为我国经济秩序和社会公共利益的组成部分。根据《中华人民共和国民法通则》第150条的规定，适用外国法律的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条也规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”二轻公司和中国银行香港分行对适用法律的约定，属于规避我国强制性法律规范的行为，违背了中华人民共和国社会公共利益，故该约定无效，二轻公司与香港中行之间的担保合同纠纷应适用中华人民共和国内地法律。罗发与中国银行香港分行签订的《担保契约》中约定适用香港法律，故罗发与香港中行之间的担保合同纠纷应适用香港特别行政区法律。但双方当事人均未举证证明香港特别行政区有关法律，香港特别行政区法律不能查明，依照最高人民法院《意见》第193条的规定，对罗发与中国银行香港分行之间的担保合同纠纷，应适用中华人民共和国内地法律。湛江市政府与香港中行没有约定解决纠纷应适用的法律，因担保人住所地在中华人民共和国内地，依据最密切联系原则，亦应适用中华人民共和国内地法律。
在该案中，在无其他证据的情况下，仅因为当事人选择香港法就认为当事人有规避内地强制性法律规范显得不够严谨，而又仅因双方当事人均未举证为由就认为香港法无法查明似乎也有些武断。另外，从逻辑上讲，如果认为当事人选择香港法规避了内地的法律，似乎意味着法院了解香港法的内容。
案例7:交通银行香港分行与丰懋国际有限公司、广东阳江纺织品进出口集团公司、李孔流、黄小江、阳江市人民政府借款担保纠纷案。[40]该案与前案争议点相似，即未办理担保登记手续的担保是否有效。本案所涉问题主要是:是否应该以法律规避排除香港法的适用，外国法(外域法)无法查明的判断。
一审时，被告一致认为主合同里没有任何关于适用香港法律的约定，应依最密切联系原则，适用内地法律。但该担保违反中国内地法律的强制性规定，担保契约选择适用香港法规避了内地法律的强制性规定，因此，有关争议依法应适用内地法。一审法院经审理认为:本案为借款担保合同纠纷，借款合同的双方当事人没有选择准据法。借款合同的双方当事人均为香港法人，合同签订地和履行地均在香港，合同的最密切联系地是香港。依最密切联系原则，本案借款合同法律关系应适用香港法。香港交行与黄小江的保证担保关系因当事人选择了香港法律，本应适用香港法律。但当事人没有向法院提交香港有关保证的法律文本，法院无法查明香港法律中对于保证的规定，因此适用内地法律。
另外，《意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”香港交行与纺织品公司、李孔流在保证合同中选择香港法律为准据法，规避了内地的强制性法律规范，依法不能产生适用香港法律的效力。故香港交行与纺织品公司、李孔流、黄小江、阳江市政府的担保关系均适用内地的实体法。
二审时，香港交行认为:一审法院确定香港法为准据法，却以种种理由排斥准据法的适用。(1)香港交行提交的香港《放债人条例》中有关于保证的明确规定，原审法院一审期间从未要求香港交行提交香港对保证予以专项规定的法律文本，也从未就相关规定进行调查，就以“当事人没有提供香港有关保证的法律文本，本院无法查明香港法律对于保证的规定”为由适用中国内地法律，其理由不能成立。(2)丰懋公司和香港交行均为中资企业，二者之间的借贷关系不存在涉外因素，借贷关系下的担保关系也不存在涉外因素;香港是我国的特别行政区，其现行法律是在《香港特别行政区基本法》的框架下制定和实施的，不属于外国法律的范畴;李孔流作为个人，其担保行为不受《外汇管理条例》的限制;纺织品公司的担保亦不存在规避法律适用的问题，因为规避必须是故意的，而本案中没有任何证据证明选择香港法律是各方故意逃避内地法律的适用。
二审法院经审理认为:因我国内地和香港特别行政区属于不同的法域，涉港案件应参照涉外案件审理。原审法院对主合同适用当事人选择的香港法，以规避我国内地强制性或禁止性规定或香港法律不能查明为由对担保合同适用中华人民共和国内地法律，符合法律规定，予以维持。[41]
该案有关香港法的查明存在一定的问题。首先，与前案相似，一审法院以“当事人没有提供香港有关保证的法律文本”为由就作出了“本院无法查明香港法律对于保证的规定”的判断未免过于武断和过于消极。特别是从判决材料中看，当事人主张自己曾经提交过香港《放债人条例》，但一审和二审法院对此均未予以注意与回应，也未提醒当事人就香港法相关内容进行证明。其次，以法律规避为由作为排除香港法的理由之一也显得有些牵强。
案例6与案例7还提出了需要认真考虑的区际法律的查明问题，即同一主权国家内不同法域的法律的查明是否可以采用司法认知(judicial notice)的做法。在美国，对于外州(foreign states)的法律法官应进行司法认知，主动查明外州法，不需要当事人举证证明，而外国(foreign countries)的法律则需要当事人举证。英国上议院作为审理来自英格兰、苏格兰、北爱尔兰民事案件的上诉法院，在审理来自这三个法域任一法院的上诉案件时，也将依据职权查明外域法的内容。[42]这种做法值得我们思考与借鉴。
四、结语
外国法的查明是正确适用外国法的前提，直接影响案件的审理和判决的结果，必须予以高度重视，我国有关外国法查明与适用的制度亟需完善。我国在查明义务上应明确采取法官与当事人查明相结合的方式，而且应该明确规定，当事人未主张适用外国法时，法官也有义务按照冲突规则的指定适用外国法。对于外国法的查明，现阶段也可考虑区别不同性质的案件以及不同法域的法律，采取不同的做法。对于外国法的解释，应该依照该外国法加以解释。对于外国法无法查明的判断应该施以合理期限的限制或充分努力的限制，并规定在无法查明时适用法院地法。
Abstract In recent years，the number of foreign cases seized by Chinese people'scourts is rising.The application of foreign law in people's courts is also increasing.There is an urgent need to improve the practice of proving and applying the applicable foreign law.The author holds that it is fair to adopt the model of mixed methods，i.e.，foreign law should be ascertained by the parties，except where it is seriously difficult for the parties pleading and proving of foreign law.At present，it may be a good choice to take different methods to different cases or laws from different jurisdictions.It is desired to limit failure of proof of foreign law to reasonable period or sufficient efforts，and provide to apply lex fori in case of failure of proof of foreign law.
【注释】
[1]武汉大学国际法研究所教授，博士生导师。
[2]2003年全国法院受理各类涉外、涉港、涉澳、涉台和涉外执行案件15746件，同比下降43.08%。其中涉外案件6338件，涉港案件6043件，涉澳案件528件，涉台案件2837件，参见2003年全国法院司法统计公报情况说明七;2004年全国法院受理各类涉外、涉港、涉澳、涉台和涉外执行案件17066件，同比上升8.38%。其中涉外案件7151件，同比上升12.83%，涉港案件5987件，同比下降0.93%，涉澳案件555件，同比上升5.11%，涉台案件3373件，同比上升18.89%，参见2004年全国法院司法统计公报情况说明七;2005年全国法院受理各类涉外、涉港、涉澳、涉台和涉外执行案件20030件，同比上升17.37%。其中涉外案件7843件，同比上升9.68%，涉港案件8123件，同比上升35.68%，涉澳案件452件，同比下降18.56%，涉台案件3612件，同比上升7.09%，其中诉讼案件占85.95%，执行案件占14.1%。涉案的主要案件类型为民商事案件，占诉讼案件的94.3%，参见2005年全国法院司法统计公报情况说明七。
[3]参见黄进、李庆明、杜焕芳:《2004年中国国际私法司法实践述评》，载《中国国际私法与比较年刊》，2005年卷，法律出版社2006年版，第96页以下;黄进、杜焕芳:《2003年中国国际私法司法实践述评》，载《中国国际私法与比较年刊》，2004年卷，法律出版社2005年版，第134页以下。
[4]以广东省为例，2004年，全省法院涉外、涉港澳台商事案件受案4005件，审结3463件，受案数与结案数均居全国之首。据统计，2004年全国法院共审结涉外(含涉港澳台)商事案件7631件，广东省法院审结3463件，约占45%。参见《广东涉外民商事审判工作成绩显著》，载中国涉外商事审判网http://www.ccmt.org.cn/ss/news/show.php?cId=5974，访问时间2006年11月25日。
[5]根据学者的抽样调查，2003年为6%，2002年为5.5%，2001年为6%，参见《中国国际私法与比较法年刊》(2003年卷、2004年卷，法律出版社)中《2003年中国国际私法司法实践述评》，《2002年中国国际私法司法实践述评》、《2001年中国国际私法司法实践述评》的相关内容。而由涉外审判人员提供的数据表明，外国法的适用比例更低，如上海市第一中级人民法院2002年至2005年结审的496件涉外、涉港澳台商事案件中，适用外国法或香港特别行政区法律的案件共4件，其中香港法2件，美国法1件，新加坡法1件，所占比例不足1%。参见:《涉外审判中外国法的查明与适用分析》，载http://www.a-court.gov.cn/infoplat/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/docs/200609/d_456015.html，访问时间2006年11月10日。
[6]参见郑新俭、张磊:《中国内地域外法查明制度之研究》，载中国涉外商事海事审判网，http://www.ccmt.org.cn/ss/explore/exploreDetial.php?sId=811，2006年11月8日访问。
[7]中国银行(香港)有限公司与广东省湛江市第二轻工业联合公司、罗发、湛江市人民政府借款担保纠纷案，(2004)粤高法民四终字第26号，具体内容见本文后面案例评析相关部分。
[8]参见荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案，江苏省高级人民法院(2000)苏经初字第1号一审判决，参见本文后面案例评析相关部分。
[9]参见交通银行香港分行与丰懋国际有限公司、广东阳江纺织品进出口集团公司、李孔流、黄小江、阳江市人民政府借款担保纠纷案，(2004)粤高法民四终字第137号，参见本文后面案例评析相关部分。
[10]笔者在查阅57个国家和地区，82部成文法规和3部国际法法典后发现:第一，有些国家的国际私法典或涉外民事法律关系法中，并没有对外国法查明的制度规定。第二，有些国家虽有外国法查明的规定，但在法典或法律法规所处地位不同。多数国家将其作为国际私法的一般问题，在总论或总则中加以规定，如泰国;但有些国家则将其认定为国际民事诉讼程序的一部分，放在国际民事诉讼编加以规定，如委内瑞拉。总体上而言，上述57个国家中，共有34个国家或地区和1部国际法典对外国法查明这项制度作了规定，有10个国家对查明方法未加规定，有16个国家采用法院与当事人相结合的混合查明方法，有5个规定了由法官而未规定由当事人查明，有3个规定不明，只规定其他查明方法如专家证人的国家1个。应该说多数国家均采用混合方法。目前我国学者对外国法性质的认识存在不同的观点，有的认为是法律或不同于内国法的法律，有的认为是事实。
[11]《国际私法示范法》第12条规定:“中华人民共和国法院和仲裁机构，审理国际民商事案件时或中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时，在法律规定应适用外国法律时，可以责成当事人提供或证明，也可以依职权查明。不能查明或经查明不存在有该法律规定时，适用与该外国法律类似的法律或中华人民共和国的法律。”
[12]《中华人民共和国民法典》(草案)第九编“涉外民事法律关系的法律适用法”第7条规定“依照本法规定应当适用的法律为某外国法律，中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以依职权查明该域外法律，也可以(1)由当事人提供;(2)由我驻该国的使、领馆提供;(3)由该国驻华使、领馆提供;(4)由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(5)由中外法律专家提供该外国法律。法院、仲裁机构、行政机关无法查明或者当事人、上述使领馆、中央机关和法律专家不能提供该外国法律的，可以适用与该外国法律相类似的法律、与当事人有最密切联系国家的法律或者中华人民共和国相应的法律。外国法的解释，依照其所属国家的法律及其解释规则”。
[13]《规范管理积极探索努力搞好涉外海事审判工作》，参见中国涉外商事审判网，http://www.ccmt.org.cn/ss/news/show.php?cId=6360，访问时间2006年11月18日。
[14]参见陶凯元:《广东法院涉港澳台商事审判的实践、探索与展望》，载《珞珈—羊城法律论坛论文集》2006年12月，第140页。
[15]参见中国远洋运输(集团)总公司诉菱信租赁国际(巴拿马)有限公司借款合同纠纷案，北京市高级人民法院(2001)高经终字第191号二审判决，北京市第二中级人民法院(1999)二中经初字第1795号一审判决，见本文后面案例评析相关部分。另外参见张磊:《外国法的查明之立法及司法问题探析》，载《法律适用》2003年第1期，第98页。
[16]参见谢军:《上海一中院首创当庭上网查明外国法》，载《光明日报》2006年1月15日第6版。
[17]Jacob Dolinger，Application，Proof，and Interpretation of Foreign Law:AComparative Study in Private International Law，Arizona Journal of International＆Comparative Law，Vol.12，pp.240-241.
[18]突尼斯、捷克、斯洛伐克、意大利、葡萄牙、秘鲁、中国澳门特别行政区。
[19]日本有学者提出，应该对两种情况加以区分。参见山田镣一著:《国际私法》，有斐阁1992年，第123页;木棚照一、松冈博、渡边惺之著:《国际私法概论》，有斐阁2005年，第72页。
[20]参见郑新俭、张磊:《中国内地域外法查明制度之研究》，载中国涉外商事海事审判网，http://www.ccmt.org.cn/ss/explore/exploreDetial.php?sId=811，2006年11月8日访问。
[21]参见陶凯元:《广东法院涉港澳台商事审判的实践、探索与展望》，载《珞珈—羊城法律论坛论文集》，2006年12月，第140页。
[22]参见陶凯元:《广东法院涉港澳台商事审判的实践、探索与展望》，载《珞珈—羊城法律论坛论文集》，2006年12月，第140页。
[23]See J.G.Collier，Conflict of Laws，3rd ed.，Cambridge University Press，2001，p.35.
[24]在立法中有明确规定的有:俄罗斯、斯洛文尼亚、蒙古、哈萨克斯坦、阿塞拜疆、立陶宛、突尼斯、白俄罗斯、罗马尼亚、泰国、阿联酋、土耳其、塞内加尔、匈牙利、法国、意大利、奥地利、瑞士、列支敦士登、波兰等。在当事人未引用或未确认应适用的外国法时，美国法院采取了两种做法，一是如果当事人不能提出有关应适用的外国法的证据，就驳回当事人的起诉，美国以及英国判例法中的另一方法是适用法院地法。See generally Eugene F.Scoles，Peter Hay，Patrick J.Borchers，＆Symeon C.Symeonides，Conflict of Laws，§12.19(3rd ed.2000).在美国，尽管联邦法院于20世纪60年代就已开始其诉讼程序的国际化，甚至实施了有关外国法查明的规则，但美国联邦法院的法官还是不太情愿适用外国法，而是经常选择适用自己更熟悉的法院地法。更不幸的是，这种不愿适用外国法的倾向并没有因为在当今互联网时代法官和当事人更容易获得外国法的内容而有所降低。See Louise Ellen Teitz，FromtheCourthouse in Tobago to the Internet:the Increasing Need to Prove Foreign Law in US Courts，Journal of Maritime Law and Commerce，January，2003，pp.97-98，102.
[25]如葡萄牙、中国澳门特别行政区和德国。另外参见1995年《意大利国际私法制度改革法》第14条、1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》第12条的规定。
[26]中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法(第六稿)》，法律出版社2000年版，第6页。
[27]顺德市韦邦家具有限公司与熊猫有限公司(PANDAS.R.L.)拖欠货款纠纷案，最高人民法院(2004)民四提字第4号。
[28]如无特殊说明，案例分析所指争议焦点仅指与外国法查明有关的问题。
[29]江苏省高级人民法院(2000)苏经初字第1号一审判决。
[30]上海市高级人民法院(2002)沪高民四(海)终字第110号二审判决，上海海事法院(2000)沪海法连商初字第45号一审判决。
[31]武汉海事法院2001年12月25日判决，中国涉外商事海事审判网，http://www.ccmt.org.cn/hs/news/show.php?cId=700，2002年3月2日人民日报《中国涉外审判案例》专栏，该案被告之一美国博联也是前案被告之一。
[32]参见黄进、杜焕芳:《“外国法的查明和解释”的条文设计与论证》，载《求实学刊》2005年第3期，第75～76页。
[33]达飞轮船有限公司诉山东省东方国际贸易股份有限公司无正本提单放货纠纷案，山东省高级人民法院民事判决书，(2002)鲁民四终字第20号;海盐县对外贸易公司诉韩国第一航易株式会社等海上货物运输合同无单放货赔偿纠纷案，中华人民共和国上海海事法院民事判决书(2002)沪海法商初字第252号。
[34]北京市高级人民法院(2001)高经终字第191号二审判决，北京市第二中级人民法院(1999)二中经初字第1795号一审判决。
[35]参见张磊:《外国法的查明之立法及司法问题探析》，载《法律适用》2003年第1期，第98页。
[36]当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。
[37]湖北省高级人民法院(2003)鄂民四初字第2号一审判决。
[38]关于适用外国法是否包括适用外国的判例法，国际私法学界有不同意见，一种认为当外国法无成文法规定时，法官应该查明外国的相关判例法，实践中有适用外国判例作出判决的实践，如本案。另有学者认为，查明外国判例，正确适用外国判例并非易事，即使是作为普通法国家的英国，在外国法无明文规定时，也不适用外国的判例。因而不可轻易适用外国判例，以免误判。另有折中意见认为，是否适用外国判例法不可一概而论，不应该完全拒绝外国判例法的适用，如果法官确信有关外国判例法的信息是真实可靠的，就可以适用。
[39]广东省高级人民法院(2004)粤高法民四终字第26号。
[40]广东省高级人民法院(2004)粤高法民四终字第137号。
[41]虽然对于准据法的确定，二审法院维持了一审法院的判决，但对于实体法的适用作了部分纠正。
[42]See J.G.Collier，Conflict of Laws，3rd ed.，Cambridge University Press，2001，p.33.
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