第章机制对晚近其他条约的影响

二、第11章机制对晚近其他条约的影响

NAFTA对晚近其他投资条约也产生了重大影响。就第11章的争议解决机制而言，其直接影响了《欧洲能源宪章条约》(Energy Charter Treaty，以下简称ECT)和MAI草案中争议解决机制的制定，对WTO中关于投资与贸易关系问题的讨论也产生了一定影响。

(一)ECT的投资者—东道国争议解决机制

ECT第5部分第26条对投资者和一个缔约方之间的争议解决做出了规定。第26条赋予投资者很多选择。该条首先规定各方应首先寻求通过友好协商的方式解决争议。然而，如果在一方提出要求的3个月内各方无法达成协议，则相关投资者有几种选择，既可以将争端提交东道国的司法或行政程序，也可以选择依当事人事先达成的协议，或通过投资者—东道国仲裁程序解决。

ECT规定，除缔约国作出的个别保留事项外，每一缔约国都必须无条件地同意将其与投资者间的争端提交国际调解和仲裁。^[115]此处的保留包括，如果投资者已经诉诸东道国的司法或行政程序或是已经启动依双方达成的其他争端解决程序，则缔约国不承诺无条件同意将此类争端提交国际仲裁。换句话讲，做出此类保留的国家对仲裁的同意是有条件的，即投资者未选择诉诸其他程序包括东道国的当地救济程序。但是，做出此类保留的国家必须在加入ECT时就此问题书面说明其政策、惯例和条件。^[116]对无条件同意将投资争端提交国际调解或仲裁的另一保留涉及ECT第10条第1款的最后一句话，即“每一缔约方均应遵守与缔约另一方的投资者达成的协议”。按照第26条的规定，第10条第1款的最后一句话所涉及的争议，缔约国可以提出保留，不提交至投资者—东道国仲裁机制仲裁。^[117]由于对该条做出保留便预示着东道国可能会不执行双方达成的协议，因此依据此条提交保留的国家较少。^[118]根据ECT第26条，争端投资者可以选择的仲裁机构为:(1)ICSID。如果投资者的母国和东道国均为华盛顿公约的缔约国，则依照ICSID规则;如果投资者的母国和东道国之一为华盛顿公约的缔约国，应依ICSID附加便利规则进行。(2)按UNCITRAL仲裁规则指定的独任仲裁员或临时仲裁庭。(3)按斯德哥尔摩仲裁院规则进行的一个仲裁程序。^[119]在将争端提交上述各机构时，投资者必须同时提交将争端交付仲裁的书面同意书。投资者的同意书应被视为满足了各仲裁规则中关于当事方需有事先同意提交仲裁的要求。^[120]争端当事方的任何一方均可以要求仲裁在纽约公约缔约国的领土内进行。^[121]这一规定的目的在于保证仲裁裁决的承认与执行。ECT规定仲裁庭适用的法律包括该条约本身和可适用的国际法规则和原则。^[122]并另外特别规定，如果一个非自然人投资者具有东道国的国籍，但其为其他缔约国的投资者所控制，则该投资者将被视为“另一缔约国的国民”^[123]，这样规定的目的是为了适用ICSID仲裁规则和ICSID附加便利规则。

可见，同NAFTA一样，根据ECT启动仲裁程序、选择仲裁机构的权利被给予了投资者，缔约国只能“无条件同意”这种选择，除了少数的例外。由于ECT缔约方数目众多，有学者称ECT是第一个赋予投资者直接针对缔约国违反条约义务提请仲裁的全球性多边投资条约。^[124]NAFTA和ECT为实现保护投资和投资自由化的目标所做的努力是“空前”的。在NAFTA的基础上，ECT对投资者—国家仲裁机制的进一步发展，使投资者—国家争端解决机制的影响超出了北美，几乎涉及了所有的发达国家和为数不少的发展中国家。

但需要注意的是，ECT中规定高标准的保护投资的措施，也引起了一部分国家(比如挪威)的强烈反对，因此在ECT的最后规定中，关于投资准入问题，并没有为缔约国规定强制性的义务，因此ECT中的投资者—东道国仲裁机制的适用范围自然也就不包括投资准入争议，因此从受案范围来看，ECT投资者—东道国仲裁的受案范围窄于NAFTA第11章的争议解决机制。另一方面，在实际运作方面，从笔者目前掌握的资料来看，目前只有一个争议通过ECT中投资者—东道国仲裁解决。^[125]

(二)MAI草案的投资者—东道国争议解决机制

OECD谈判的MAI草案，其投资者—东道国争议解决机制也充分吸收了NAFTA的有关内容，并在此基础上有所发展。MAI的投资者—东道国争议机制也是MAI引起人们广泛争议的原因之一。

同NAFTA一样，MAI的投资者可以决定何时、何地以及如何去挑战那些被认为是违反了MAI规定的国家法律或政府措施，并且显然MAI将这样条款的适用范围扩大了。

根据NAFTA，只有一类争端适用于投资者—东道国争议解决机制，即东道国被投资者认为违反了NAFTA投资章节的义务而引起的争议。而在MAI中，除了这类争议外，与一项特定投资合同或一个投资授权的获得有关的争议也可适用于该程序。^[126]许多国家的谈判代表要求对投资者这种被“扩大了的权力”进行限制，但1998年4月的文本并没包含这方面的内容。^[127]根据MAI草案，所有国家一旦签署MAI，则意味着对根据MAI提交仲裁解决争议的“无条件同意”。但缔约方在加入MAI时，可以事先声明其同意的前提是投资者书面放弃就同一争端通过其他争端解决程序处理的权利，并撤回已经进行的程序。^[128]换句话讲，若不作此声明，就等于默认投资者有任意选择一种或几种争端解决方式的权利。MAI列出了三个场所供投资者提起仲裁时选择。第一个是ICSID;第二个是联合国国际贸易法委员会的仲裁规则;第三是国际商会(ICC)仲裁规则。^[129]MAI规定不同类型的争端适用不同的准据法。对于缔约国违反MAI义务的争端，适用的准据法是MAI的有关条款，对MAI的解释和适用应依国际法中可适用的规则，亦即关于条约的解释和适用的国际条约。对缔约国违反与投资者协议义务的争端，适用的准据法为争端双方同意的法律规则，如果缺乏这类规则，应适用争端缔约国的法律(包括冲突规则)、调整双方协议的法律，以及可适用的国际法规则。^[130]根据MAI草案的规定，仲裁裁决必须陈述事实认定、法律认定及其理由。裁决结果可以是:(1)宣布缔约方未履行其在MAI项下的义务;(2)给予金钱补偿，包括利息;(3)恢复原状，不可行时可用金钱补偿代替;(4)争端双方同意的任何其他救济方式。裁决是终局的和应被毫不迟延地履行。^[131]

可见，MAI草案中的投资者—东道国争议解决机制虽然与NAFTA第11章有若干不同，但其核心规则深受NAFTA第11章的影响。然而，与NAFTA第11章争议解决机制的成功运作相比，MAI草案中的投资者—东道国争议解决机制则成为反对者猛烈抨击MAI草案的几大理由之一，而最终MAI草案也只能停留在“草案”阶段。可见，虽然NAFTA第11章中的争议解决机制运作比较成功，而发达国家力图通过MAI这样一个多边条约进行推广，然而在世界范围内来看，仍有不少国家对于这种赋予外国投资者挑战东道国主权的争议解决机制持怀疑甚至批评态度。

(三)世界贸易组织贸易与投资工作组对争议解决机制的讨论

1995年建立的世界贸易组织是当今在世界上最具影响力的全球性的经贸组织。WTO法律规则体系由一个多边协议群组成，该协议群虽然以调节全球国际贸易为主要目的，但也涉足了投资问题。而且，考虑到在当前世界经济全球化的形势下外国直接投资所起的作用，1996年WTO新加坡部长会议决定建立一个贸易与投资关系工作组(WGTI)，工作组的任务是研究贸易与投资之间的关系。

在MAI失败之后，关于多边投资框架的讨论转移到了WTO。1996年12月，在新加坡举行的WTO第一次部长会议授权成立贸易与投资关系工作组，正式就多边投资政策进行研究。关于投资争议解决机制问题仍然是争议的焦点问题之一。欧盟、日本、加拿大、我国台湾等国家或地区都就这一问题向该工作组提交了书面意见。其中，加拿大作为NAFTA的成员国之一，明确反对将投资者—东道国争议解决机制纳入多边投资框架，^[132]这说明加拿大在通过NAFTA的实践之后，对这一争议解决机制不得不采取更加谨慎的态度。相反，我国台湾地区则认为由于投资争议的特殊性，完全依靠现行DSU争端解决机制无法解决投资争议的若干重要问题，可以确立投资者—国家争议解决机制来解决投资者与东道国之间的投资争议。^[133]而日本和欧盟都没有明确支持将投资者—东道国争议解决机制纳入多边投资框架。^[134]