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第章机制与传统救济方式的关系

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:二、第11章机制与传统救济方式的关系(一)国际投资争议中的传统救济方式国际投资争议的传统救济方式主要包括:东道国当地救济、外交保护以及外国法院诉讼。用尽当地救济原则是一项重要的国际习惯法规则。可见在NAFTA体制下,传统的用尽当地救济原则已经被缔约国放弃。对于外交保护,根据NAFTA第11章的规定,只有在东道国拒绝履行仲裁裁决时,投资者母国才能通过外交保护途径解决争议。

二、第11章机制与传统救济方式的关系

(一)国际投资争议中的传统救济方式

国际投资争议的传统救济方式主要包括:东道国当地救济、外交保护以及外国法院诉讼。

东道国当地救济是指外国投资者在东道国的司法机构、行政机构或仲裁机构中,依照东道国的程序法和实体法解决投资争议。东道国救济是一种重要的解决投资争议的方法,无论是从国家主权与尊严的维护角度,还是从最密切联系的角度来看,东道国当地救济方法都具有极其重要的地位。墨西哥等拉丁美洲国家长期坚持的“卡尔沃理论”(Calvo Doctrine),是东道国当地救济解决投资争议的理论依据之一。该理论有两大内容:第一,东道国对于外国投资者与本国投资者应给予平等的待遇;第二,排除外国投资者母国的干预。因此,外国投资者与东道国发生争议时,基于排除投资者母国干涉的理由,外国投资者不能寻求母国的外交保护;基于外国投资者与内国投资者平等的理由,在内国投资者不能通过仲裁解决投资争议的情况下,外国投资者也不能通过仲裁解决投资争议。

外交保护是指本国国民在国外遭到损害,依该外国国内法程序得不到救济时,本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。外交保护也是解决外国私人投资者同东道国之间争议的传统方法之一。当外国投资者未能通过当地救济解决争议,又无其他方法可利用时,投资者就可能寻求本国的帮助,希望本国政府接收他对东道国的请求,并通过外交途径解决。外交保护方法的主要特点,是将投资者同东道国之间的争议上升为国家之间的争议,在国际法水平上加以解决。外交保护是一种典型的政治解决方法。外交保护虽然一直受到发展中国家的批评,但其仍然为现代国际法所承认。然而,外交保护的运用要受到用尽当地救济原则的制约。用尽当地救济原则是一项重要的国际习惯法规则。用尽当地救济原则的含义是指当外国投资者与东道国政府或企业、个人发生争议时,应当将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的法律予以解决,在未用尽东道国的法律对该争议仍然适用的所有救济手段之前,不得寻求国际程序解决,该外国人的本国政府也不得行使外交保护权,追究东道国的责任。用尽当地救济原则作为重要的国际习惯法规则,长期以来,它不仅得到了广大国际法学家的普遍赞同,还得到了各国实践、国际判例以及国际组织的肯定和支持。在19、20世纪,西方发达国家和拉美国家都曾要求在行使外交保护前须首先用尽当地救济。1959年国际法院在国际工商业投资案(Interhandel Case)中明确宣布:“在提起国际程序之前必须用尽当地救济的规则,是一项公认的习惯国际法规则。”[65]

外国法院诉讼作为解决投资争议的一种方法,是旨在东道国以外的国家,包括私人投资者本国或任何第三国法院,通过诉讼解决争议。不少西方学者主张,当投资者认为自己受到侵害的而用尽当地救济后未获得满意的解决结果或认为寻求当地救济徒劳无益时,除求助于本国的外交保护外,还可以利用仲裁、外国法院诉讼等非当地救济方法。但是,通过外国法院诉讼解决发生在东道国境内的投资争议,违反了属地管辖原则,一般会遭到东道国的强烈反对。而且外国法院诉讼虽然是投资者愿意采纳的一种投资争议解决方法,但在实践中都可能遇到诸如国家主权豁免、国家行为学说、外国主权强制等种种有力的抗辩,而且,这种方法也容易导致商业争议政治化,引起资本输出国和资本输入国之间的矛盾。

(二)NAFTA第11章仲裁与传统救济制度关系问题评析

NAFTA第11章B节中的争议解决制度条款,明确地指出了投资者—东道国仲裁与东道国当地救济之间的关系。根据NAFTA第11章第1116条的规定,投资者可以直接将争议提交仲裁,而不必采取传统的东道国当地救济措施或者外交保护,这也使得该条约成为第一个赋予投资者国际仲裁程序直接发动权的区域性条约。同时第1121条进一步规定,投资者直接发动国际仲裁程序的一个前提条件就是放弃或终止任何依照缔约国国内法而进行的行政救济、司法救济或其他任何争议解决程序。从以上规定可以看出,NAFTA体制下的投资者—东道国仲裁与东道国当地救济是完全的排斥关系。一方面,投资者可以直接选择采用国际仲裁来解决他与东道国之间的争议,完全不需要用尽当地救济;另一方面,如果投资者选择了采用东道国当地的行政或司法救济来解决争议,而且在一定期间内又不愿意放弃或终止这种东道国当地救济,那么他就失去了选择国际仲裁解决争议的权利。可见在NAFTA体制下,传统的用尽当地救济原则已经被缔约国放弃。

NAFTA中的这种规定,无疑是在华盛顿公约的规定上更进了一步。华盛顿公约并未规定用尽当地救济是提交中心仲裁的必要条件,但是东道国可以把要求用尽当地救济作为其同意根据该公约将争议交付仲裁的一个条件。如果东道国在表示对中心仲裁的同意时提出这种要求,投资者就必须在用尽当地救济之后才能提交中心仲裁。可见,ICSID对东道国当地救济的排斥是一种相对排斥。而NAFTA中的投资者—东道国仲裁对于东道国当地救济则是绝对的排斥。

对于外交保护,根据NAFTA第11章的规定,只有在东道国拒绝履行仲裁裁决时,投资者母国才能通过外交保护途径解决争议。这一点与ICSID的规定也是一致的。可见NAFTA的投资者—东道国仲裁对外交保护也是排斥的。

对于外国法院诉讼,根据第1121条的规定,投资者应当放弃或终止“任何缔约国”国内的任何争议解决程序,显然第11章仲裁也排斥了投资者母国法院诉讼程序。然而,对于投资者是否可以在缔约国之外的第三国提起诉讼,NAFTA则没有规定。当然,在实践中NAFTA的投资者一般都直接通过第11章的仲裁解决争议而不会到第三国寻求救济。

需要强调的是,投资者必须书面放弃其他解决争议的方式,否则其提交仲裁的申请会被认为是无效的。Waste Management公司诉墨西哥政府一案就是典型的例子。该案是NAFTA第11章案件中,第一件被仲裁庭裁定其无管辖权的案件。在该案中,Waste Management公司认为墨西哥一家国营企业、墨西哥Guerrero州及墨西哥Acapulco de Juarez市违反了NAFTA的规定并提出赔偿请求。该公司在其放弃对东道国采取其他救济方式的书面文件中,却声明就合同的争议事项对东道国保留追诉的权利,并希望将合同争议事项提交墨西哥法院解决。仲裁庭认为,该公司放弃其他争议解决方式书面文件虽然在形式上有效,但实质上是无效的。原因是,Waste Management公司希望将合同争议提交墨西哥法院解决,而仲裁庭认为该公司提出的在墨西哥法之下违反合同义务的主张,在根本上与违反NAFTA条约的义务没有不同,实际上针对的都是同一问题。[66]由此可见,NAFTA对于投资者—东道国仲裁与其他救济方式的排斥是非常严格的,投资者放弃其他救济方式的书面文件,不仅要在形式上符合要求,实质内容上也必须遵守其规定。

NAFTA选择投资者—东道国仲裁作为解决投资争议的方法,而排除了东道国当地救济和外交保护等传统的争议解决方法,这反映了在当代国际投资自由化的浪潮下投资争议解决方式的主要趋势。笔者认为,虽然国际投资法的发展巩固了国际投资保护机制,但是在东道国违反国际义务的情况下,通过传统的投资争议解决方式保护投资者的权利,其效果确有某些不理想之处:

第一,对于东道国当地救济而言,一般外国投资者均对其有所疑虑,质疑其是否具有中立性与公正性。而且,各国国内法体系对于外国投资者活动的规定不尽相同,因此在不同的东道国寻求当地救济,其结果可能难以预测。因此,外国投资者一般认为东道国当地救济并非适当的救济方式。

第二,各国对于国际法在国内是否可以直接适用存在不同的规定,这也给东道国国内法院解决投资争议带来困难。以NAFTA的缔约国为例,在美国和加拿大NAFTA没有直接效力,因此外国投资者无法在美加两国国内法院直接援引NAFTA的规定主张东道国违反义务;[67]相反,根据墨西哥宪法,NAFTA则构成其国内法的一部分,当事人可以在国内法院直接援引其规定。[68]由此可见,如果投资者在东道国寻求当地救济,将会因为东道国对于国际条约在国内的效力具有不同的规定而导致不同的结果。这不利于国际条约的执行和投资者的保护。

第三,对于外交保护而言,一方面,采用外交保护将使得投资争议政治化,这并不利于争议的解决,大多数作为发展中国家的东道国对于发达国家滥用其外交保护权对其施加压力一直存在强烈不满。另一方面,采用外交保护未必也就符合投资者的利益,其一是因为投资者母国是否支持投资者的主张并进行外交保护,往往不是因为该主张本身是否合理,而是基于各种政治考虑,其二是因为投资者母国是否进行外交保护还取决于投资者本身的游说能力,因此往往大公司比中小公司更有可能得到外交保护的机会,其三是因为一旦提起外交保护,投资者就完全丧失对解决该争议的控制权。[69]

因此,在晚近国际投资条约的实践中,不仅NAFTA、《欧洲能源宪章条约》等多边条约和发达国家签订的双边投资条约将投资者—东道国仲裁作为投资争议解决的首要方式而排除传统救济方式的适用,而且包括中国在内的不少发展中国家的双边投资条约也采用了这种方式。由此可见,采用投资者—东道国仲裁解决投资争议确属大势所趋,而对传统的用尽当地救济等规则,各国一般都持灵活态度。

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