第章机制的适用范围

一、NAFTA第11章机制的适用范围

NAFTA第11章投资者—东道国争议解决程序仅适用于因缔约方违反第11章A节和第1503条(2)和第1502条(3)的义务^[1]致使投资者遭受损失或损害的情况，在这种情况下投资者可以提起投资者—东道国仲裁。^[2]因此，何谓“投资者”，何谓“投资”，以及NAFTA第11章A节的义务到底有哪些，对于确定第11章B节的争议解决程序的适用范围都是极其重要的。

(一)“投资者”的定义

从第11章B节的争议解决机制的主体范围来看，“原告”只能是投资者，缔约国只能作为“被告”，而缔约国一方的主体资格是很明确的，因此，关键问题在于“投资者”这一概念的界定。

在各国的外国投资法律中，“投资者”一般包括自然人、法人及其他法律实体。^[3]在双边投资条约中，虽然“投资者”的概念越来越趋于宽泛，比如在1993年的澳大利亚与罗马尼亚之间的双边投资条约中，“投资者”不仅是指澳大利亚的公民也指它的合法永久居民^[4]，但是，在多数情况下，“投资者”的定义还是受制于缔约双方的国籍。^[5]

与一般的外国投资法和双边投资条约不同，NAFTA赋予“投资者”以极为宽泛的概念。尽管NAFTA的“投资者”也是由缔约方的“国民”和“企业”所构成，但这里的“国民”和“企业”采用了非限定性的解释方法。前者既包括缔约国的公民，也包括缔约国的合法永久居民;而后者是指按照缔约方的法律建立或组成的一切形式的商业实体，不论它们是以股份或者合伙的方式存在。更重要的是，NAFTA的“投资者”已经不再局限于那些已经进行了投资的投资者，而把那些“寻求和正在进行投资”的投资者也等同看待。^[6]这是其他投资法律文件中不曾有的提法。而投资者提起的仲裁又分为两种情况，第一种，根据第1116条，投资者可以代表自己提起仲裁;第二种，根据第1117条，投资者可以代表自己直接或间接拥有或控制的一个企业提起仲裁。

由此可见，根据NAFTA的规定，从主体上看，其投资者—东道国仲裁的适用范围扩大到了非常广泛的层面。对于一个由非NAFTA缔约方国民所控制但却按照缔约方法律建立并在该缔约方的领土上有商业存在的外国附属机构，它也与其他形式的投资者一样，被赋予了在其遭受损害时将主权国家送上国际仲裁法庭的权利。当然，这种非常广泛的“投资者”定义并非没有任何限制。NAFTA容许被指控违反协定义务并被索取赔偿的国家在若干情形下可以拒绝投资者的仲裁要求。^[7]比如，一个投资者虽然是一个按照缔约方法律建立起来的企业，但是它却归一个与被求偿国没有外交关系的国家的国民所有或控制，或者该企业在NAFTA缔约国的领土上没有实质性的商业活动，这些都可能构成仲裁法庭不能成立的原因。

(二)“投资”的定义

对于NAFTA缔约国的投资者而言，为了能够根据相关程序指控另一缔约国违反其义务，它必须在该缔约国“寻求进行、正在进行或已经进行一项投资”。因此，“投资”的定义决定了第11章仲裁机构所适用的客体范围。而“投资”的概念历来是颇具争议的一个问题。

在《解决国家与他国国民间投资争议公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States，以下简称华盛顿公约)中，仲裁庭被允许管辖的争议被限定为“直接由投资产生的法律争议”^[8]，但是华盛顿公约对其中最核心的问题——什么是“投资”，并没有进行任何解释。这充分反映了各国实践对于“投资”的概念理解是不一致的。从传统上看，“投资”仅仅意味着那些投资者能够对企业实施实际控制的投资，而不包含证券投资在内，因为后者在大多数情况下并不可以实质性地直接介入企业的运作。然而，晚近以美式双边投资条约为代表的条约，却极力扩大投资的范围，对投资采用了以财产为基础的非常宽泛的定义。

NAFTA第11章中“投资”的定义是非常广泛的，包括企业发行的股票和债券、贷款、房地产、有形或无形财产(包括知识产权)以及在企业收入、利润或清算财产中所占有的利息等。当然，那些纯粹源于商品销售之商业合同以及与商事交易有关的信用的延伸(如贸易融资)的货币权利要求被排除在投资范围之外。^[9]此外，第11章的规定不适用于第14章所包括的金融服务业务，也不适用于墨西哥在附录3当中提出保留的部门。^[10]另外，第11章的任何规定不应被解释为阻碍缔约国以符合本章规定的方式，提供法律执行、社会福利、公共教育与健康的服务。^[11]由于这些服务一般由政府执行，因此缔约方可以排除其他缔约国的投资者进入。但是，如果事实上某一缔约方允许对这些服务进行投资，则第11章的规定应非歧视的予以适用。

可见，NAFTA关于投资的定义已经大大超出了传统意义上的投资。按照NAFTA对投资的定义，一个美国企业的墨西哥私人股东，即使他没有控股，而且与该企业的意向也并不一致，但他仍然可以针对美国违反NAFTA义务的行为采取行动，而美国企业以及被指控的美国政府均不得阻止该私人股东这样做。当然，在这种情形下，墨西哥私人股东得有证据显示他个人确实因为美国违反NAFTA义务的行为而遭受损失或损害。而且，对于NAFTA缔约国的投资者而言，其不仅可以就其正在进行或已经进行的投资对另一缔约国违反义务的行为提起指控，而且在“寻求进行”投资时，也同样可以提起指控。

当然，NAFTA第11章仲裁机制受理案件的客体范围也有一些例外规定。首先，缔约一方根据第2102条所做的禁止或限制另一方投资者的投资或投资的收购的决定，不适用NAFTA争议解决机制的规定(包括第11章B节和第20章)。^[12]第2102条是一个国家安全例外条款，它允许签署国以国家安全的名义解除NAFTA的义务。^[13]如果一缔约方声明，它的行动是依据第2102条1(b)所为，则其做出的阻碍其他缔约方收购的决定将不受争议解决机制的约束。第二，根据NAFTA的规定，由加拿大依据“投资加拿大法案”(Investment Canada Act)所做的关于是否允许收购(acquisition)的决定和由墨西哥“外国投资国民委员会”(National Commission on Foreign Investment)所做的关于是否允许收购的决定都不适用于争议解决规定(包括第11章B节和第20章)。^[14]

(三)第11章A节规定的缔约国的义务

NAFAT第11章A节对缔约国规定了一系列高标准的义务，事实上，正是由于NAFTA第11章A节规定的高标准投资自由化措施与B节的争议机制相结合，才使得这一争议解决机制极富争议。第11章A节所规定的缔约国的主要义务包括:

1.投资待遇标准

在NAFTA第11章A部分所规定的各项义务，实施非歧视待遇是一项基本的义务。^[15]它要求NAFTA的缔约方给予来自其他缔约方的投资者及其投资以国民待遇、最惠国待遇和符合国际法的最低标准待遇。一方面，作为NAFTA缔约国的一方东道国在对待NAFTA另一缔约国的投资者及其投资时，在相同的情况下，其待遇不得低于它给予其本国国民和其投资的待遇，也不得低于它给予第三方投资者及其投资的待遇。^[16]如果最惠国待遇和国民待遇同时存在时，取其更加优惠者。^[17]另一方面，第11章还要求任一缔约国给予其他缔约国投资者或其投资的最低待遇，应依据国际法的规定，包括公平与公正待遇，以及充分的保障和安全。^[18]NAFTA对于投资待遇标准的这种规定，与一般的双边投资条约相比在以下两个方面更进了一步。其一，NAFTA的各项待遇，特别是国民待遇和最惠国待遇，在原则上适用于投资的各个层面，包括开业、收购、扩张、管理、计划的实施、经营以及销售或者投资的其他处置。^[19]这就是说，将投资待遇从通常意义的设业后阶段扩展到了投资准入阶段，涵盖了投资活动的全过程。而在当今国际投资法的实践中，不仅发展中国家，而且一些发达国家，都反对将国民待遇适用于投资准入阶段。其二，所有的这些待遇不仅在协定缔约各方的中央政府层面加以实施，而且作为地方层面的省或州政府也得保障其执行。^[20]这从纵向加大了投资待遇的适用范围。

2.履行要求

为了消除贸易扭曲和保障一定程度的企业自主权，NAFTA明确地禁止缔约国在投资的开业、收购、扩张、管理、计划的实施以及经营等各个阶段，对另一缔约国的投资者施加各种限制或要求。这些限制或要求包括:出口比例要求、当地成分要求、技术转让要求以及贸易平衡要求等。^[21]NAFTA也禁止东道国以其他方式实施履行要求，比如以投资者接受这些要求而作为他们获得东道国要求优惠待遇或鼓励的条件。而且，NAFTA禁止履行要求的规定，不仅适用于某一缔约国投资者在另一缔约国领域内的投资，也适用于非缔约国投资者在任一缔约国领域内的投资。NAFTA关于履行要求的规定与其他单边、双边或多边投资法律文件规定比较起来，有了重大的发展。从国内立法来看，许多国家的国内法都没有完全禁止履行要求。从双边条约来看，以《美加自由贸易协定》为例，它虽然也有对东道国履行要求的限制，但受限制的履行要求范围比较狭窄，只限于与扭曲贸易有关的政府措施。在多边条约中，世界贸易组织的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)是一项专门针对东道国履行要求的国际条约。但它所禁止履行要求措施也只限于与贸易有关的投资者措施，而且根据条约规定它限于以下四类:当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求和国内销售限制。NAFTA不仅是禁止与贸易有关的投资措施，而且全面禁止所有的履行要求，包括了当地股权要求、技术转让和许可要求、出口实绩要求等。

3.与投资相关的资金和人员自由流动

资金和人员的自由流动是任何一项外国投资的生命线。就资金流动而言，NAFTA第1109条保证各方容许另一方投资者与投资有关之自由而无阻碍的流动。这些资金可以是利润、股息、利息和资本收益，也可以是投资的销售或清算收入，还可以是借贷之偿还和源于投资争端之偿付。当然，NAFTA并不禁止东道国在非歧视的前提下基于特定的破产或证券法律、法规而对资金的自由流动设置限制。^[22]就与投资相关人员的流动而言，NAFTA一方面不允许东道国要求他方投资者在该国的投资企业必须由特定国籍的个人担任高层管理人员，另一方面并不反对作为NAFTA缔约国一方的东道国规定由占绝大多数的特定国籍人员或该国居民组成在该国投资的外国企业董事会或其他管理委员会，只要这样的规定不实质性地削弱投资者控制其投资的能力。^[23]

4.关于征收与补偿

按照NAFTA第1110条的规定，任何缔约国不得直接或间接地征收另一缔约国之投资者在其领土之上的投资。除非这样的征收是为了公共目的，基于非歧视的原则，符合国内国际法律关于适当程序的要求，并且由征收国做出补偿。^[24]这种补偿应当是“毫不迟疑、可以完全兑现”的，应“相当于被征收之投资公平市场价值”。^[25]这一补偿标准显然是经过NAFTA的谈判人员精心斟酌的。从表面上看，该标准没有《美加自由贸易协定》和其他美国作为当事一方的双边投资条约僵硬(据说这样做主要是为了让作为发展中国家的墨西哥保持颜面)，而在本质上与美国一贯所坚持的“立即、充分和有效”的补偿标准没有太大区别。^[26]