双边投资协定的实践

一、双边投资协定的实践

双边投资条约(bilateral investment treaties)是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨在维护健康的投资环境、加强对外国投资的保护，而规范、鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边条约之总称。在国际投资法律体系中，双边投资条约占据着重要的地位。在保护与促进私人直接投资活动方面，它是迄今为止最为行之有效的国际法制。双边投资条约不仅能够从国际法层面保证国内法的效力，而且，在某些方面弥补了国内法之不足。同时，较之多边投资条约，它既有涵盖面广的优点，并且，在条约的签订、履行等方面，也简易可行。因而，双边投资条约已成为国际投资法的重要组成部分，是资本输出国保护海外私人投资的重要手段。

通常认为德国与巴基斯坦在40多年前所签订的双边投资条约为现代意义的双边投资条约之滥觞。随着国际投资的发展，在过去数十年间越来越多的欧洲国家与发展中国家达成了此类条约。从20世纪80年代后期起，双边投资条约逐渐为各国普遍接受为促进和保护外国投资的手段。双边投资条约在20世纪90年代得到了巨大的发展，其数量由20世纪80年代的385个猛增到20世纪90年代末的1857个，涉及173个国家。同时，这些国家中发展中国家和东中欧国家的数量巨增，他们相互间达成的条约数量也由20世纪80年代末的63项急剧地增加到90年代末的833项。所有这些表明，双边投资条约在国际投资关系(包括南南合作关系)中起着重要的作用。

现代双边投资条约在其条款方面拥有较为广泛的趋同性。除其适用范围(即受其保护的投资与投资者)极其相似外，事实上，所有的双边投资条约都主要涵盖4个领域:准入、待遇、征收和争议的解决。并且几乎所有的现代双边投资条约都规定有处理投资者与东道国投资争端的条款，而这又主要集中于采用《解决国家与他国国民间投资争端公约》所提供的仲裁方法。^[71]

(一)双边投资协定的类型

在国际实践中，广泛意义上的双边投资协定主要有三种类型:

1.友好通商航海条约(Friendship，Commerce and Navigation Treaties)

这类条约是在相互友好的政治前提下，针对通商航海等事宜全面规定两国间经济、贸易关系的一种贸易条约。“二战”以前，国家间大多签订这类双边条约，以确立两国间的友好关系和商务交往关系，消除缔约国间有关国际商品和资本流通的种种限制性规定和对外国人的歧视性待遇。因而，它所涉及的范围相当广泛，如包括外国人的出入境、居留、诉讼、财产的取得和使用、公司的设立与经营、外汇与关税及行政管理、船舶和航运待遇等内容，规定也较抽象与原则，其重点在于保护商人，而不是投资者。所以，从严格意义上讲，友好通商航海条约不属于专门性的双边投资协定。“二战”以后，特别是20世纪60年代以来，随着国际投资的迅猛发展，以美国为代表的一些发达国家为适应其日益增长的海外私人投资的需要，逐渐在友好通商航海条约中增加了有关保护国际投资的原则性规定。概括而言，友好通商航海条约中有关国际投资的规定主要包括以下几项:(1)外国投资者的入境、旅行与居留。(2)对外国国民及其财产的保护，如美国与德国在1923年签订的友好通商航海条约中规定:“一方缔约国的国民，处在对方缔约国境内，他们的人身和财产应得到对方持续不断的保护和保证;他们享有的保护，应当达到国际法所要求的水平。”(3)外国人的待遇，主要是最惠国待遇与国民待遇。如日本与挪威之间的友好通商航海条约规定:“任何一方缔约国的国民和公司，处在对方缔约国领域内，在其财产获得保护的问题上，应享受国民待遇和最惠国待遇。”(4)管理和经营企业的权利。(5)税收和优惠。(6)外汇管制与资金转移。(7)国有化或征收及其补偿;如美国与日本于1953年缔结的友好通商航海条约中规定:“一方缔约国国民和公司的财产，处在对方缔约国领域内，除非为了公益目的，不得加以征用;同时，如不迅速、及时地给予公平合理的赔偿，也不得加以征用。这种赔偿，必须能够切实有效地折成现金，并且必须完全相当于被征用财产的价值。”(8)争议的解决。

2.投资保证协定(Investment Guarantee Agreement)

“二战”以后，由于直接投资的迅猛发展，各国竞相对外签订双边投资协定。投资保证协定，由美国创立其模式，后被建立有海外投资保险制度的国家相继仿效，故也称为美国式双边投资协定。其特点在于重在对国际投资活动中的政治风险提供保证，特别是与内国的海外投资保险制度相结合，为其提供国际法上的前提与保障。所以，这类协定主要规定代位求偿权、争议的解决等程序性问题，其内容主要是:(1)承保范围。即规定能够获得政府保证的政治风险的类别，通常是指与缔约国一方国内法所批准的投资活动相关的、由缔约国他方的海外投资保险机构所承保的政治风险。(2)代位求偿权。缔约一方的海外投资保险机构根据承保合同向投资者支付政治风险损失赔偿后，有权取代该投资者的地位并获得相应的所有权和请求权，实行代位求偿。(3)争议的解决。规定缔约国之间因条约的解释、履行产生争议的解决途径与程序。如美国与罗马尼亚关于投资保证的协定和换文第5条第1款规定:“两国政府对于本协定各条款的解释和实施发生分歧，或者因一方政府对于按照本协定予以保险的投资根据国际公法提出索赔要求而发生分歧时，应当尽可能通过两国政府之间的谈判予以解决。如果在提出谈判要求后6个月以内，分歧不能获得解决，经任何一方政府提出要求，即应将上述分歧，包括是否涉及国际公法问题的分歧，提交按照第5条第2款规定组成的仲裁庭，予以解决。”

3.促进与保护投资协定(Agreement for Promotion and Protection of Investment)

这种类型的双边协定为联邦德国首创其模式，亦称联邦德国式投资协定。其特点是内容详尽具体，以促进和保护两国间私人国际直接投资为中心内容，既包含有促进与保护投资的实体性规定，也有关于代位求偿权、争议解决等程序性规定。主要内容如下:(1)外国投资者的待遇。一般既规定关于外国投资者待遇的原则性条款，东道国应给予外国投资者公正、公平的待遇;又规定具体的待遇标准，主要是国民待遇和最惠国待遇。(2)受保护的投资和投资者。条约中一般对受保护的投资采取列举的方式予以规定，通常范围较为广泛，但同时也将它限定为东道国法律所允许的投资。受保护的投资者为缔约国的国民，包括自然人与法人。(3)国有化与征收。规定了国有化和征收的条件，即必须是出于东道国公共利益的需要、非歧视性的、经过正当法律程序的、给予补偿的等。同时，还规定了国有化与征收的补偿标准、补偿数额及补偿的支付方式。(4)货币的汇兑与转移。一般均规定投资者的投资原本、利润和其他合法收益能自由兑换为外国货币，并能自由转移或汇回本国，但汇兑与转移需要遵守东道国外汇管理的法律。同时，还允许东道国在特定情况下对汇兑与转移施以非歧视性的限制。(5)代位求偿权。缔约一方的海外投资保险机构根据承保范围对其投资者支付风险损失赔偿后，即取得该投资者在东道国的一切权利与义务，行使代位求偿权。但代位权的行使需受东道国法律的制约，并且其权益不得超过原投资者所享有的权益。(6)争议的解决。通常，协定中规定两类争议的解决途径:一类是外国投资者与东道国政府间的争议，这类争议投资协定中提供的解决方式主要有友好协商、当地行政与司法救济、国际仲裁。通常，国际仲裁方式仅限于有关国有化或征收的补偿争议。一般情况下，《解决国家与他国国民间投资争议公约》的成员国签订的双边投资协定还将国际仲裁限定为将争议提交解决投资争议国际中心(ICSID)解决。另一类是缔约国之间有关协定的解释或履行所产生的争议，此类争议协定通常规定两国间友好协商解决，协商不成，组成临时仲裁庭仲裁解决。

从投资保证协定和促进与保护投资协定的内容来看，前者所保护的对象是单方面的，即它是资本输出国为寻求其国民的海外投资在资本输入国得到有力保护而谋求与资本输入国签订的双边条约;并且这类条约多与资本输出国的国内海外投资保险制度相结合，着重规定资本输入国承认资本输出国的海外投资保险制度的合法性及享有的权利，如代位求偿权、以主权地位根据国际法提出某项要求的权利，因而，它以程序性规定为主;而后者的保护对象则是相互的投资，而且，内容具体详明，既有确立法律保护的实体性规定，又有保障实体权利实施的程序性规定，为外国投资者提供了较为全面的保护，已成为双边投资条约中的主要条约类型。

(二)双边投资协定有关投资争议解决的实践

双边投资条约中涉及两类争议的解决:一是缔约国之间关于条约的解释、履行而产生的争议的解决;一是外国投资者与东道国政府之间因投资而产生的争议的解决。

1.投资者与东道国之间的投资争议

1970年以后的双边投资条约对此均规定了解决种类争议的方法和程序。通常，协定中提供如下解决方式:(1)磋商和谈判。(2)东道国司法、行政解决。(3)国际仲裁解决，如果缔约双方国家是1965年《解决国家与他国国民间投资争议公约》的成员国，则许诺将这类争议提交“解决投资争议国际中心”(ICSID)解决;若双方或一方不是该公约的成员国，则许诺一旦成为该公约的成员国，将这类争议提交该中心解决。如亚非法协第一范本规定，对于投资争议，第一，应该谈判解决;第二，如果谈判不能解决，则应在用尽当地救济之后请求国际调解和仲裁程序。调解应根据1980年联合国贸发会议调解规则进行。除非业已事先协议一致，根据1965年华盛顿公约请求调解;第三，如果调解失败，则应仲裁，仲裁应根据1965年华盛顿公约或增设机构规则进行，如果两种规则都不能适用，则适用1976年联合国贸发会议仲裁规则。只有在仲裁程序终止后，而缔约国又不遵守仲裁裁决，缔约国才能通过外交途径干预。

晚近的双边投资条约中有关当地救济用尽的问题呈明示或默示放弃的趋势。或者规定在条约约定的期限内无法友好协商解决其争议的，则由投资者根据条约规定的仲裁规则提交国际仲裁，或在东道国当地救济与国际仲裁两种解决方法中由投资者选择适用;或者规定“用尽”的期限，通常是6至18个月。从目前大多数发展中国家的情况看，投资者一般很难在这个期限内获得东道国当地的最终判决，也即无法“用尽”，因而，可以认为这种规定投资者“用尽”当地救济期限的做法，并非代表缔约国真正要求用尽当地救济，可视为一种默示的放弃。^[72]

由于《华盛顿公约》在争议主体和范围上有着一定的局限性，如争议的投资者一方必须是争议的国家一方的另一公约成员国的国民，虽然公约对此有一定的例外，即投资者如果是东道国的法人，但有外来控制因素，其可与东道国一道为了公约的目的向中心提出申请作为东道国的外国投资者看待。然而，在自然人的情况不适用于这一例外。另外，公约规定的“直接由投资引起的法律争议”，其含义也不甚清晰，中心的实践也未能解决这一问题。同时，它是否包含因投资准入而引起的争议，如在美国签订的双边投资协定及北美自由贸易区协定规定有因投资准入引起的争议属于投资争议，但在双边投资条约的理论与实践中这一问题尚存争议，最典型的观点是因投资准入问题处于投资前阶段尚未进行投资，其所引起的争议不属于投资争议。因此，为了避免出现这些困难，晚近的一些双边投资条约规定了投资者与东道国间的争议除可提交中心解决外，尚可通过其他途径解决。从双边投资条约的实践看，中心以外的替代解决途径通常是适用联合国国际贸易法委员会的仲裁规则组成临时仲裁庭解决。例如，玻利维亚与厄瓜多尔1995年签订的双边投资条约规定，缔约国与他方缔约国国民间的投资争端，由投资者选择提交ICSID公约仲裁，或者根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则组成的临时仲裁庭解决。^[73]当然，也有少数条约规定可由投资者选择适用国际商会仲裁规则或者斯德哥尔摩商会仲裁规则的。如1993年爱沙尼亚与波兰间的投资条约、1994年阿尔及利亚与西班牙间的投资条约等就如此规定。

许多非《华盛顿公约》成员国间签订的双边投资条约规定该类争议采用临时仲裁解决。此时，通常是适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则，也有少数双边投资条约采用中心的仲裁规则，如1992年的中国与越南间的双边投资条约。同时，这些条约还规定一旦双方成为《华盛顿公约》成员国，将适用中心解决缔约国与他方缔约国投资者间的投资争议，并以中心仲裁取代临时仲裁作为排他的解决途径，除非其争议不在公约的范围之列。在双边投资条约的一方不是《华盛顿公约》成员国的情况下，大多数条约规定适用该公约的附加功能规则和/或联合国国际贸易法委员会规则解决缔约国与他方缔约国国民间的投资争端。

晚近双边投资条约的另外一些特征表现为，一些条约直接规定了解决争议的法律，它们包括当事国法律(包括其冲突法)、条约本身的条款、一般国际法原则甚至当事人与投资者签订的投资合同等。如1994年巴西与智利间的投资条约就规定，仲裁庭应适用条约本身之条款、当事国的法律(包括冲突法)、任何与投资相关的特定协议的条款和国际法原则解决争议。^[74]还有些条约规定当事国须保证仲裁能在本国得到执行。如美国近年来对外签订的投资条约即有此规定。

2.缔约国双方的争议

双边投资条约对这类争议规定了两个步骤:首先是谈判解决;其次是谈判不成，按照条约的规定，组成临时仲裁庭仲裁解决。如中法协定规定，对这类争议，应尽可能通过外交途径友好地加以解决;如果6个月内未能解决，应根据缔约任何一方的要求提交仲裁庭。仲裁庭按如下方法组成:缔约双方各委任一名仲裁员，该两名仲裁员共同指定一名第三国国民，并由缔约国双方委任其为首席仲裁员。若未能在规定的时间内委任仲裁员或首席仲裁员，则缔约任何一方应请求联合国秘书长或资深的副秘书长作出必要的委任。

(三)我国签订的双边投资协定中有关投资争议解决的规定

我国签订的双边投资协定主要规定了两类争议的解决方式，即缔约国间有关协定的解释或适用的争议，以及缔约国与另一缔约国的投资者间关于投资的争议。

1.缔约国与外国投资者之间因投资而产生的争议

对于缔约国与外国投资者之间因投资而产生的争议，有关协定规定了如下基本方式:

(1)协商。有关协定规定一旦外国投资者因投资问题与东道国之间产生争议，双方应尽可能协商解决，协商不成，外国投资者才可以采取其他的争议解决方式。协商的期限一般为6个月。(2)当地行政或司法救济。若协商不成，投资者可向东道国的行政主管机构提出申述或向有管辖权的法院提起司法诉讼。(3)国际仲裁。外国投资者与东道国之间有关国有化或征收的补偿数额的争议，或在协商不成后直接提交国际仲裁，或者在一年内无法通过当地行政或司法救济得到满意解决，可提交国际仲裁。自我国于1992年批准《解决国家与他国国民间投资争议公约》后，协定中的国际仲裁也就是提交“解决投资争议国际中心”(ICSID)解决其间的争议。但是，晚近的一些条约中也规定有ICSID机制以外的可供选择的其他国际仲裁机制，如中国与塞浦路斯、智利等国的投资条约。但也有未规定磋商程序而由投资者径直提交国际仲裁的，如中国与哈萨克斯坦签订的投资条约。我国签订的双边投资条约中大多规定投资者可在东道国行政与司法救济和国际仲裁中选择其救济方式，在晚近签订的条约中还规定，一旦选择东道国司法管辖则不能再提交国际仲裁，如中国与赞比亚的投资条约，或者要求投资者在提交国际仲裁前用尽当地的行政复议程序，如中国与塞浦路斯的投资条约，也有投资者可径行将争议提交国际仲裁而未明确要求其用尽当地救济的，如中国与西班牙的投资条约。

在争议的范围方面，我国签订的大多数双边投资条约规定的是将涉及征收或国有化引起的赔偿数额方面的争议或者经双方当事人同意的其他争端提交国际仲裁。晚近的发展与国际上双边投资条约的习惯做法趋于一致，即就投资引起的任何争议提交国际仲裁，如中国与罗马尼亚、塞浦路斯等签订的投资条约。

2.缔约国之间因条约的解释、适用而产生的争议

关于缔约国之间因条约的解释、适用而产生的争议，有关协定主要规定了如下步骤:(1)通过谈判友好解决;(2)在协定规定的时间内，不能通过谈判解决的，则按照协定规定的办法与程序组成临时仲裁庭仲裁解决。如前引中法协定的规定。