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中心管辖权

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:一、中心管辖权《公约》第25条第1款规定,中心的管辖适用于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端,而该项争端经双方书面同意提交给中心。同时,也有一些国家在其本国外资法和双边投资条约中明确规定了同意提交中心管辖或者不同意提交中心管辖的投资争议类型。牙买加通知中心涉及矿产或其他自然资源的争议不提交中心。

一、中心管辖权

《公约》第25条第1款规定,中心的管辖适用于缔约国(或缔约国指派到中心的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端,而该项争端经双方书面同意提交给中心。

这一规定表明,中心管辖权的行使必须同时具备三个条件:第一,有关争端是直接因投资而产生的法律争端;第二,争端当事人分别是《公约》缔约国和另一缔约国的国民;第三,争端当事人必须明示表示同意将其争端提交中心管辖。也就是说,一项投资争议只有同时满足争端性质适格、争端当事人适格、争端当事人同意此三项条件才能提交中心管辖。

(一)争端当事人的同意

与所有国际商事仲裁的一般规则相同,争端当事人双方同意将争端提交中心管辖是中心对特定争端享有管辖权的基础。因此,《公约》在其关于中心管辖权规定的第25条中明确要求,争端双方当事人必须以书面的形式同意将他们的投资争议提交中心解决。世界银行执行董事会的《关于“解决国家与他国国民间投资争端公约”的报告》(以下简称《执行董事会报告》)更是明确地主张,“同意是‘中心’管辖权的基石”。[17]“是‘中心’管辖权三个必备要件中起决定性作用的要件,体现了公约的根本特性”。[18]但是,争端当事人应当于何时就该项同意做出明确表示,应该用何种书面表达形式做出该项同意,《公约》均没有给予明确规定。仅于其序言中将缔约国签署和批准《公约》本身这一行为不认定为是缔约国同意将其与他缔约国投资者间的争议提交中心管辖的事实,即不能仅仅就缔约国批准、接受或认可了本《公约》这一事实而不经过其同意就认为缔约国有义务将任何特定的争端提交中心调解或仲裁。根据《执行董事会报告》的解释,该项同意可以规定在争端当事人双方订立的投资协议中,约定将来因该投资协议而产生的争端将提交中心,或者规定在某项投资争端发生后争端当事人双方达成的仲裁协议中。另外,《公约》也没有明确规定该项同意必须在同一份文件中表达,因此,东道国可以在其本国外资法中或者在其对外签订的双边投资条约中单方面同意,将因某些类型的投资而产生的争议提交中心管辖,而投资者则可以以书面接受该项同意的方式表达其共同的同意。

不论当事人以何种书面形式表示其同意,其提交于中心解决的投资争议的范围,除受到《公约》有关规定的限制外,一般也需予以约定。特别是《公约》第25条第4款规定,“任何缔约国可以在批准、接受或认可公约时,或在此后的任何时候,把它将考虑或者不考虑提交‘中心’管辖的一类或几类争端通知‘中心’”。据此规定,实践中,一些成员国已经通知中心他们同意提交中心管辖的投资争议或者他们不同意提交中心管辖的投资争议。如我国于1993年7月1日递交批准《公约》的文件时,通知中心中国仅考虑把征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交中心管辖。同时,也有一些国家在其本国外资法和双边投资条约中明确规定了同意提交中心管辖或者不同意提交中心管辖的投资争议类型。例如,加纳外资法、罗马尼亚所签订的双边投资条约中就规定,仅将有关补偿数额的争议提交中心管辖。美国签订的一些双边投资条约规定,同意将涉及下列事项的争议提交中心解决:(1)投资协议的解释或适用;(2)投资批准书的解释或适用;(3)断定侵犯本条约为投资所授予或创设的任何权利的行为。[19]再如,沙特阿拉伯通知中心,涉及石油和有关主权行为的争议不提交中心。牙买加通知中心涉及矿产或其他自然资源的争议不提交中心。孟加拉与比利时——卢森堡经济联盟间的投资条约规定,所有投资争议可以提交中心调解或仲裁,但有关税收争议除外。[20]

根据《公约》有关条款的规定,中心的管辖权具有排他性。首先,《公约》第25条规定,当双方当事人表示同意后,不得单方面撤销其同意。从中心的实践来看,《公约》所指的当事人不得对其同意任意予以撤销是指不得单方面以任何形式撤销其同意条款或者限制、修改已同意的范围。如在阿尔科矿物公司诉牙买加政府案中,中心仲裁庭主张,根据公约第25条第1款中的任何一方不得单方面撤销其同意的要求,牙买加政府的事后通知不能取消先前的同意,这种通知只能解释为是指未来的争议。《执行董事会报告》在对《公约》的解释中也认为,缔约国依照《公约》第25条第4款规定所作出的通知,具有“事先预告”(in advance)性质,它只对将来所发生的争端产生影响,而不具有溯及既往的作用。[21]同时,根据《公约》第72条的规定:即便缔约国宣布其退出《公约》,对在《公约》保存者收到其退出通知前其所作出的同意将不受任何影响。另外,根据现代仲裁理论与实践,仲裁条款自治说(doctrine of arbitration clause autonomy),即仲裁条款具有相对的独立性,其有效性不受主合同有效性的影响,即使主合同无效,仲裁条款仍然有效,乃普遍接受之理论,也为大多数国际仲裁规则所承认,如1975年《国际商会仲裁规则》、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》及《国际商事仲裁示范法》等。因此,即使当事人一方终止整个投资协议,也不能使该协议中的中心仲裁条款失效。

其次,《公约》第26条规定:“除非另有规定,双方同意根据本公约交付仲裁,应视为同意排除任何其他补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法,作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”这也就表明,一旦当事人同意将其争端提交中心仲裁,该争议就处于中心专属管辖之下,争议产生后当事人不得将其交付给任何其他机构解决,包括争议一方投资者的母国法院和任何其他仲裁机构等,同时该争议也不再属于争议一方缔约国国内法管辖的范畴,除非存在《公约》第26条所规定的两个例外。如在“国际海运提名公司诉几内亚”案中,国际海运提名公司不顾与几内亚之间已达成的中心仲裁协议,擅自向美国哥伦比亚地区法院起诉,要求法院判决在美国仲裁协会(AAA)仲裁,获准后即向美国仲裁协会提出仲裁申请。美国仲裁协会作了缺席裁决。后来美国哥伦比亚上诉法院虽然主要是根据美国《外国主权豁免法》终局判决哥伦比亚地区法院对本案无管辖权,撤销哥伦比亚地区法院对该案的判决。但也承认“一旦合格的双方同意将争议提交‘中心’仲裁,就应视为他们同意排除任何其他救济办法”。其间,参加诉讼的美国政府也表达了同样的观点,“根据公约,一旦双方当事者作出同意,不仅国内救济办法无效,而且正式外交救济办法,如国际诉讼,也被排除”。[22]为执行美国仲裁协会裁决,国际海运提名公司曾要求瑞士、比利时法院扣押几内亚的财产。瑞士和比利时法院均认为,中心管辖具有排他性,同意中心仲裁即视为默示地放弃其他救济方式。在该案中,当事人没有特别声明采用其他救济方法。因此,国际海运提名公司不得向缔约国法院请求救济。该案的中心仲裁庭也主张,中心管辖权具有排他性,所以应排除其他任何国内救济,并根据ICSID《仲裁程序规则》第39条的规定,采取了临时措施,敦促国际海运提名公司立即撤回在各国法院进行的诉讼,而且不得就同一争议提起新的诉讼。[23]

根据上述《公约》第26条的规定,《公约》承认在两种情况下中心的专属管辖权受到限制:(1)如果双方当事人另有约定,将允许当事人在接受中心管辖的同时保留其他救济途径。在“南太平洋(中东)财产有限公司诉埃及”一案中,埃及政府根据《华盛顿公约》第26条规定,认为南太平洋(中东)财产有限公司向国际商会仲裁院提出仲裁申请,就意味着放弃了已作出的同意中心管辖的表示。中心仲裁庭则认为,该公约第26条并未规定作出同意的当事人如不排除其他救济途径,同意中心管辖权的表示就会失效。而且,第26条的“除非另有规定”一句,也允许同意中心管辖的当事人可以不放弃其他补救途径。只有作这样理解,才符合制订《华盛顿公约》的指导思想。(2)缔约国也可以通过各种方式声明将有关争端提交中心管辖的前提条件是用尽东道国当地救济。实践中,一些国家主要在本国的相关法律或签订的双边投资条约中规定了这一限制。例如,巴布亚—新几内亚在其《投资争端公约条例》中规定,除非该国用尽对争端适用的所有行政和司法救济方法,否则不接受中心对投资争端的管辖;罗马尼亚与意大利投资保护协定规定,关于征收补偿额的争端,须在用尽当地救济两个月后,才能提交中心仲裁;埃及与瑞典投资保护协定规定,当国内救济的适用是不合理的拖延,争端便可交由中心管辖等。

第三,《公约》第27条规定:“缔约国对于他本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端,不得给予外交保护或提出国际要求,除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。”这一规定进一步明确了中心管辖权的专属性,排除了一般情况下争议一方投资者母国参与争议解决的可能性,充分确保了“就是不要或不经过投资者母国的介入而使投资争议的解决非政治化”这一制定《公约》和设立中心的主要宗旨之一得以实现。从外交保护的基本理论看,东道国同意将其与外国投资者间的争端提交中心解决,实际上已经给予了该投资者直接利用国际仲裁保护自身利益的途径,投资者也就不具备寻求本国提供外交保护的资格。正如世界银行《执行董事会报告》所主张的:“当东道国同意把其与投资者之间的争议提交中心时,由此就给予了投资者直接进入国际管辖的机会,该投资者不应再有能力请求他本国保护他的案件,而该国也不应这样做。”[24]因此,根据《公约》的这一规定,相互同意将其间的争议提交中心解决,也构成争议一方的投资者放弃其诉求外交保护的权利,同时也构成该投资者母国行使外交保护或者提起国际请求权利的放弃,除非争议一方的缔约国不遵守和没有履行中心仲裁庭的裁决。

(二)争端当事人适格

《公约》第25条规定,中心的管辖权适用于缔约国(或缔约国指派到中心的该国的任何下属单位或机构)与另一缔约国国民之间因直接投资而产生的任何法律争议。这也就表明,中心所管辖的争议的当事人一方是《公约》的缔约国及其下属单位或者机构(any constituent subdivision or agency),另一方当事人是另一缔约国的国民。因此,争端当事人的适格涉及缔约国(包括其下属单位或机构)的认定和另一缔约国国民的认定。

1.争端一方缔约国及其下属单位的认定

从条约法的角度看,一项公约的缔约国应该是不言自明的,因为,只要具备缔约能力且依照法定程序同意接受公约约束的国际法主体皆为该公约的缔约国。例如,《维也纳条约法公约》第2条就规定:(己)称“缔约国”者,谓不问条约已未生效,同意受条约约束之国家;(庚)称“当事国”者,谓同意承受条约约束及条约对其有效之国家。因此,凡依照《华盛顿公约》第67条与第68条的规定完成加入《公约》的法定程序者,即为《公约》的缔约国。对此,在中心的实践中尚未有存在争议的案例。然而,在实践中存在相关国家在尚未成为《公约》缔约国之前作出同意将相关争议提交中心解决的情形,如一些国家为了改善其投资环境,吸引外国投资,在本国的有关立法或双边投资协定,或者与外国投资者签订的投资协议中,承诺一旦本国成为《公约》的缔约国,相关的投资争议将提交中心解决。例如,《中华人民共和国政府与澳大利亚政府相互鼓励和保护投资协定》第12条规定“缔约一方和缔约另一方国民之间投资争议的解决……四、一旦中华人民共和国和澳大利亚都成为1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》的成员国,争议可依照接受投资缔约一方成为《公约》成员时的条件提交‘解决投资争端国际中心’解决。”《中华人民共和国和西班牙王国关于相互鼓励和保护投资协定》第9条规定:“……二、如将争议提交国际仲裁,有关的投资者和缔约另一方可同意将争议提交:……(四)根据《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》而设立的‘解决投资争端国际中心’,如果缔约双方成为该公约的成员国。”《中华人民共和国政府和希腊共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第10条第4款规定:“如缔约双方均成为1965年3月18日华盛顿《解决国家和他国国民之间投资争端公约》成员国,本条第一款所述缔约任何一方和缔约另一方投资者间的争议,经双方同意,可提交‘解决投资争端国际中心’通过调解或仲裁解决”等。那么,争端一方当事人可否在该国成为《公约》缔约国后将有关投资争议径直向中心提起仲裁或调解程序呢?对此,中心仲裁庭在假日饭店诉摩洛哥案(Holiday Inns v.Morocco)所作的裁决可作一定的注解。美国假日酒店和摩洛哥政府于1966年签订一份投资协议,规定由假日酒店建造并经营四家饭店,摩洛哥政府则负责提供建造饭店所必需的资金,并给予税收优惠和外汇兑换的特许权。为履行协议,假日饭店在瑞士设立了一家子公司,该公司也与摩洛哥政府签订了投资协议,并在投资协议中订立了中心仲裁条款。双方就协议的履行问题产生争端后,瑞士公司向中心递交了仲裁申请。在仲裁过程中,摩洛哥政府就曾主张确定一国是否是《公约》缔约国的确定日期应该是双方签订投资协议之日,而摩洛哥政府与该瑞士公司签订投资协议时,摩洛哥和瑞士皆不是《公约》的缔约国,两国只是在后来才批准了《公约》。因此,中心仲裁庭对本案没有管辖权。然而,假日饭店则认为确定一国是否为《公约》缔约国的确定日期应当是争端当事人提出仲裁申请之日。对此,仲裁庭驳回了摩洛哥政府的主张而支持了假日饭店的主张,并认为《公约》允许争端当事人在订立中心仲裁条款时约定待将来提请中心仲裁时如果所需条件成就该中心仲裁条款为有效之条款,而有关国家加入《公约》可以是这些条件之一。因此,提交中心管辖所需的条件成就之日,就是《公约》所要求的同意具备之日。[25]在恺撒矾土公司诉牙买加案(Kaiser Bauxite Company v.Jamaica)、利比里亚东方木材公司诉利比里亚案(Liberian Eastern Timber Corporation v.Republic of Liberia)和阿姆科案中,中心仲裁庭也持相同观点。

对于争端一方缔约国的含义,根据《公约》的规定还包含所谓“任何下属单位或机构”,只不过它们需要缔约国向中心指派(designated),并且它们所作的同意需要指派它们的缔约国的批准,除非指派它们的缔约国在行使指派时通知中心不需要此等批准。[26]

《公约》作此规定,主要是考虑到实践中在许多国家一些投资事项并非全部由中央政府与外国投资者接洽,投资协议由东道国自身与外国投资者签署,而在更多情况下是由一个更小的实体,如国家的相关部门如旅游局、工业部等,或者地方政府如州、郡、省(市)和外国投资者接触签订投资协议,有时甚至是由执行公共职能但法律上区别于国家的具有公、私性质的法定公司和公共企业签署。如在克勒克纳诉喀麦隆案(Kl9ckner v.Cameroon)中,喀麦隆政府就指派合资企业索卡莫(SOCAME)公司为《公约》意义上的下属机构。

《公约》对上述规定中缔约国的“指派”、“批准”、“通知”行为没有作出任何特别的要求。因此,在实践中如何认定缔约国的行为是否构成《公约》意义上的“指派”、“批准”、“通知”呢?一般认为,这里的“指派”实际上要求缔约国明确的表达其同意某机构或实体是自己的“下属单位或机构”的意向;“通知”则是要求缔约国向中心发出一项专门的通知,向中心指明某一特定实体作为《公约》意义上的“下属单位或机构”。在形式上,它们可以由缔约国采取自认为任何可行的方式,主要是明确地表达了缔约国的真实意图即可。时间上,既可在争端发生之前亦可在争端发生之后,只是要保证中心在收到仲裁或调解请求之前或之日收到此项指派通知。在克劳科纳诉喀麦隆一案中,喀麦隆政府就是在仲裁程序开始时,向中心指派由其控制的索卡莫公司作为《公约》所指的“下属单位或机构”参与中心仲裁程序。就“批准”而言,它是缔约国的单方行为,应该由缔约国根据其国内法的相关规定、依一定的程序和方式作出。

2.另一缔约国国民的认定

《公约》第25条第2款对“另一缔约国国民”下了定义。该款规定:“‘另一缔约国国民’是指:(一)在双方同意将争端交付调解或仲裁之日以及根据第28条第3款或第36条第3款将请求予以登记之日,具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人,但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人。(二)在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日,具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人,以及在上述日期也具有争端当事国的缔约国国籍的法人,而该法人因受外国控制,双方同意为了本《公约》的目的,应看作是另一缔约国国民。”

从上述《公约》的规定来看,争端一方的“另一缔约国国民”,《公约》明确分为自然人和法人。对于自然人,《公约》明确要求他在两个时点均必须具有《公约》某一缔约国的国籍,且该缔约国不能是其投资的东道国。这两个时点分别是其与东道国同意将他们之间的投资争议提交中心解决之日和任一方为将争议提交中心解决而向中心秘书长递交书面申请,秘书长予以登记该申请之日。但《公约》的规定只是要求作为争议一方的“另一缔约国国民”必须在这两个日期拥有东道国以外的其他缔约国的国籍,而没有要求国籍的连续性。亦即是说,自然人投资者在该两个日期之间可以改变其国籍只要他在该两日期具有东道国以外的其他缔约国的国籍,他就是合格的争端一方的“另一缔约国国民”。同时,《公约》也没有禁止双重或多重国籍的情况,只是不得在上述的两个日期拥有东道国国籍。正如《执行董事会报告》对此所作的解释:“应该注意到在第25条第2款第1项下是争端缔约国国民的自然人不能成为‘中心’程序的当事方,即使他同时拥有另一缔约国的国籍。这种不适格是绝对的,即便争端当事国给出同意也不能改变。”[27]

对于法人而言,《公约》则仅要求其在与东道国将争端提交中心解决的同意之日具有东道国以外的某一缔约国国籍。由于法人不过是根据一国的国内法或国际条约所设立的一个组织,不可能像自然人那样构成一个国家的人口,因而也就不可能发生如自然人对其本国所具有的特别法律关系,法律赋予法人国籍也只是为了保护本国的利益和发展国际经济交往的实际需要,国籍在此只不过是一种类推或比喻。[28]因此,对法人国籍的要求自然会与对自然人国籍的要求不同。同时,由于法人的性质和法人经营的需要,法人国籍的保有没有自然人稳定和持久,且经常会发生变化。所以,《公约》对法人国籍的判定时间只以同意提交争议于中心之日。目前在国际实践中,尚不存在法人国籍判定的统一标准,存在多种关于法人国籍判定标准的学说,如成立地说、管理中心地说、经济活动中心地说、资本控制说等。《公约》也没有对此作明确的规定。在中心的实践中,中心仲裁庭通常采取成立地或管理中心地标准,在特定情况下,辅之以资本控制标准。如在阿姆科诉印度尼西亚(Amco Asia Corporation and others v.Republic of Indonesia)案中,仲裁庭在确定阿姆科公司在印度尼西亚的子公司P.T·阿姆科公司的国籍时,认为法人国籍判定标准是法人的成立地或法人管理中心所在地的国籍;在西非混凝土工业公司诉塞内加尔(Societe Ouest Aficaine des Betons Industiel v.Senegal)案中,仲裁庭在认定西非混凝土工业公司的国籍时,也认为法人国籍判定标准是法人的成立地或法人管理中心所在地的国籍,并且认为股东国籍或对公司实行实际控制的外国人的国籍在通常情况下不能作为确定法人国籍的判定标准;然而,在国际海运代理公司诉几内亚(Maritime International Nominees Establishment v.Guinea)案中,争端当事人在投资协议的中心仲裁条款中约定,将投资协议的一方当事人,即在列支敦士登(当时该国不是《公约》缔约国)登记成立的但是其控股股东为瑞士(该国当时是《公约》缔约国)国民的国际海运代理公司,看作是瑞士国民。中心仲裁庭对该案进行了管辖,但是仲裁庭没有说明是根据何种法人国籍判定标准确定国际海运代理公司的国籍从而适用《公约》的第25条第2款第1项确立其管辖权的。

另外,对于在争端双方同意将其争端提交中心解决日期具有东道国国籍的法人,由于该法人因受外国控制,在双方同意的前提下,也应看作是另一缔约国国民,而成为适格的争端另一方。《公约》如此规定,无非是通过扩大中心的管辖权,促进私人资本投资到发展中国家,以充分实现《公约》的目的。然而,如何判定争端一方的法人是否“受外国控制”,《公约》并没有明确规定。从中心的实践看,仲裁庭在判定“受外国控制”因素时考虑多种实施控制的因素,从直接控制和间接控制的层面辨别是否受到外国的有效控制,以决定中心的管辖权。如在东方木材公司诉利比里亚案中,仲裁庭认为,对某一公司的控制是指对该公司的“有效控制”,因此,是否构成了对某一公司的“控制”,不应仅限于根据在公司中的持股比例加以考虑,还应考虑对公司的表决权、掌握公司决策的公司官员诸如董事和董事长的身份、公司基本文件中有关公司决策的规定等因素。在西非混凝土工业公司诉塞内加尔案中,仲裁庭主张《公约》中规定的“受外国控制”可以是任何形式的外来控制,包括具有缔约国国籍的投资者通过中介公司对东道国的当地公司实施间接控制。[29]

对于这方面同意的形式,《公约》也没有具体的要求。因此,可以采取双方能够接受的任何方式,如在投资协议中作出明确规定,或在其双方表达同意将其争议提交中心解决的协议中作出,或就此专门作出共同请求,也可由东道国一方在国内法或相关条约中单方面作出,只要投资者一方日后予以接受,也构成双方的共同请求。

(三)争端性质适格

《公约》第25条第l款规定,中心所管辖的争端是“直接因投资而产生的法律争端”。亦即,一项争端只有在性质上符合以下两项条件,中心才拥有管辖权:第一,争端是法律争端;第二,争端是直接因投资而产生。

然而,有关“法律争端”的含义,《公约》没有予以规定。为了帮助当事人和中心在实践中理解“法律争端”的含义,世界银行在《执行董事会报告》中对其作了如下相应的解释:“‘法律争端’一词是用来表明权利的冲突属于‘中心’的管辖范围,单纯利益的冲突则不属于‘中心’的管辖范围。争端必须涉及法律权利和义务的存在与否或其范围,或违反法律义务而承担的赔偿的性质和范围。”[30]关于“法律争端”的含义和可能包括的范围,对《公约》颇有研究的著名学者德劳姆指出,法律争端是有关当事人各自权利和义务,包括订立在投资协议之中和规定在该协议必须适用的有关法律和法规之中的权利和义务的争议。如:(1)有关不履行(Non-Performance)的争议,包括基于不可抗力或类似事件而引起的不履行争议;(2)有关违反稳定条款的争议;(3)有关解释协议或相关立法的争议;(4)有关取消协议的争议,包括征收或国有化、以及相关的补偿问题的争议。德劳姆还进一步列举了两类争议,认为它们通常不属于《公约》所规定的“法律争端”:(1)当事人之间的利益冲突,如关于对整个协议或其中某些条款重开谈判的愿望的分歧;(2)事实争议,如对于财务账目或事实调查的争议。但他同时也指出,须对后者作某些限制:“例如,当协议规定可以基于某些‘艰难’条款(hardship clause)或‘最优惠投资者或东道国’条款(most favored investor/host state clause)对关系进行重新调整时,显然,有关实施这种条款的事实是否已经存在的争议,具有法律意义,因为它最终将影响到履行或不履行的问题。”[31]

在中心的实践中,尚未有过专门处理就争端的性质是否具有法律性而发生的争议。只不过在有些纠纷的处理过程中,仲裁庭会提到争端的法律性问题,因为它涉及争端双方在协议下的权利和义务。如在阿尔科案(Alcoa Minerals of Jamaica,Inc.v.Jamaica)中,仲裁庭就分析了此问题。该案的当事人一家美国公司与牙买加政府签订了一份投资协议。根据该协议,该美国公司同意在牙买加建立一家生产铝产品的企业——阿尔科公司,为此该公司享有税收优惠并获得铝土矿开采的权限。但是在协议生效的6年后,牙买加政府违反投资协议,大幅度提高对铝土矿开采的税收。仲裁庭认为,此案涉及双方在投资协议中规定的法律权利和义务,因此双方的争端属于一项法律争端。[32]

同样,关于何为“投资”,公约也未予以规定其明确含义。对此,《执行董事会报告》的解释是,未对“投资”作出任何定义是因为当事人在作出同意时可就该问题作出选择,同时《公约》赋予缔约国通知中心什么争议愿意或不愿意提交中心解决的机制也能解决该问题。[33]通常,学者们也都认为《公约》对“投资”一词未予以明确定义是明智的、是经过深思熟虑的“有意的疏忽”。因为,就国际投资实践看,不仅国际社会没有关于“投资”的统一定义,而且,投资本身也是一个不断发展的概论,如果《公约》在其制订时将其含义固定下来,无疑束缚了中心解决投资纠纷的能力,不利于中心实现《公约》赋予的“为各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调整和仲裁的便利”的宗旨。从中心成立以来的实践看,其受理的纠纷包含如下投资类型[34]:(1)自然资源的开采,如铝土矿(Alcoa/Kaiser/Reynolds v.Jamaica)、石油开采与勘探(AGIP v.Congo;Tesoro v.Trinidad and Tobago)、森林开发(The Liberian Eastern Timber Corporation v.The Government of the Republic of Liberia);(2)工业生产,如出口纤维生产(Gardella v.Ivory Coast)、国内消费塑料瓶生产(Benvenati and Bonfant v.Congo)、天然液化气加工生产(Guadalipe v.Nigeria)、铝生产(Alusuisse v.Iceland);(3)旅游业,如建造旅馆开发国内旅游业(Holiday Inns;Amco Asia et al v.Indonesia);(4)房地产开发(SOABI v.Senegal);(5)现代类型的投资形式,如交钥匙合同式的技术转让管理合同(Kl9ckner v.Cameroon)、经营管理合同(Seditex v.Madagscar)、改装渔船和训练船员合同(Atlantic Triton Company Ltd.v.Guinea)、武器制造技术协议和租赁协议(Colt Industries Operation Corp.v.South Korea)、建造产科病房合同(Gabon v.Serete)等。

同时,双边投资协定和一些多边协定的实践在一定程度上也可用于解释《公约》中“投资”的含义。一方面,该类协定的实践具有普遍意义,表达了国际社会的成员对于“投资”的一种共识,另一方面,绝大多数的双边投资协定和某些多边协定(如北美自由贸易协定(NAFTA))均同意将一方缔约国与他方缔约国国民间的投资争议提交中心解决,表示协定国对能够提交中心解决的纠纷范围的一种较为普遍的认识,虽然根据《公约》的规定,这些国家仍然可以就提交中心解决的争议范围在递交中心通知中或者在相关法规或合同条款中作出限定,但从实践看,各国的这种限定并不是针对投资的范围,而是从国家主权的角度考虑到某些投资纠纷不宜提交中心解决。

现代的双边投资协定中关于投资的定义大多采取非穷尽的列举方式,其内容虽不尽相同,但主要包括:(1)动产和不动产,以及所有物权,如抵押权、质权、用益权和类似权利;(2)公司股份、股票和其他形式的参股;(3)债权和所有具有经济价值的行为请求权;(4)版权、工业产权、专有技术和商誉;(5)特许权,包括勘探、开采和开发自然资源的特许权;(6)用于再投资的收益。如中国与澳大利亚的双边投资协定规定,“‘投资’系指各种资产,为缔约一方的国民所拥有、控制或投入,并为缔约另一方依照其随时适用的法律和投资政策所接受,包括(1)有形和无形财产,包括权利,例如抵押权、留置权、质权;(2)公司,股票,在公司的其他利益,或在该公司财产中的利益;(3)对金钱的请求权,或有经济价值的行为请求权;(4)知识产权和工业产权,包括与版权、专利、商标、商名、工业设计、贸易秘密、专有技术和商誉有关的权利;(5)法律或法律允许按照合同赋予的任何权利,包括从事农业、林业、畜牧业、渔业的权利,勘探、开采或开发自然资源的权利以及制造、使用和销售产品的权利;(6)用于再投入的收益。投资或再投资财产形式上的任何变化都不应影响其作为投资的性质。另如北美自由贸易协定(North America Free Trade Agreement,NAFTA)第1139条关于“投资”的定义包括了企业、企业的股份或债券、赋予所有人分享企业的收入或利润的权益、有形或无形资产、执行资产或其他资源,如交钥匙或建造合同以及酬劳主要依靠企业的生产、收入或理论的合同所产生的权益,但特别排除了只产生于为货物或服务销售的商事合同或与商事交易有关的短期信用如贸易融资的金钱请求。

正因为国际实践中关于投资的定义不甚一致,《中心标准条款》建议,为消除任何用语的含糊不清,当事人可在有关文件中明确声明依《公约》之目的当事人彼此之间的某项特定交易构成一项投资。如果当事人希望条款更加明确,还可对一项投资的某些特点,如投资的性质、规模或期限作出补充说明。

尽管如此,中心仍然拥有决定某项同意提交中心解决的特定争议是否属于《公约》所规定的“投资”范畴。例如,在亚洲捷运公司诉科伦坡经济委员会(Asian Express v.Greater Colombo Economic Commission)案中,中心秘书长认为该案属于有关货物销售的争端而拒绝受理其仲裁请求。在阿姆科诉印度尼西亚(Amco v.Indonesia)案中,印度尼西亚主张,仲裁庭对印度尼西亚军方和警察部队的行为作出裁断,超出了其管辖权限,虽然这些行为可能是非法的并可能导致印度尼西亚对外承担国际责任,但是这些行为并不属于“投资争端”的范围。专门委员会驳回了印度尼西亚的上述主张,指出印度尼西亚军方和警察部队的上述行为与一国对外国投资者的义务相违背,因此构成投资争端中不可分割的部分。

(四)中心管辖权与用尽当地救济规则

1.用尽当地救济规则

用尽当地救济是一项古老的习惯国际法规则,是传统的国家责任法律制度的一部分。其理论是依据国际法有关一个国家在国际层面上引起国际责任前,应有机会在其国内法律体系的框架中改正其错误的规则。长期以来,它不仅得到了广大国际法学者的普遍赞同,而且还得到了国家实践、国际判例、国际组织及私人学术团体的肯定和支持。其含义是除非有关外国人或公司用尽加害国国内可以利用的各种法律救济,否则就不能在国际层面提出求偿。[35]为什么当地救济手段必须用尽,以及为什么必须在用尽当地救济以后方可进行国际求偿。对此,E·博查德作了较好的说明:(1)在国外的公民被认为已了解并应了解当地法律所规定的救济方法;(2)一国既有主权与独立权,在其法庭能够公平裁决的前提下,当然有理由可以要求他国不予干涉;(3)侵害国政府当然应有机会按照其自己通常的方法对受侵害的人予以公正救济从而避免产生任何国际争执的可能;(4)如果侵害是由个人或下级官员所为,为确保侵权行为或拒绝司法是该国的故意行为,用尽当地救济是必要的;(5)即使是国家的故意行为,也有必要确认该国不愿纠正错误的事实。[36]一般地,外国人于东道国居住及交易行为本身就表明他自愿将自己与当地司法管辖联系起来。对受侵害的外国人而言,当地法院也是较合适与便利的,因为在当地进行诉讼程序,对于事实的认定及其对损害的补偿均比在其他地方要方便得多。声称其利益受到东道国侵害的外国人,首先应求助当地救济,且须用尽,然后才可考虑求助于国际救济手段。这是他的权利也是他的义务。

那么,什么是“用尽”呢?当地救济方法的切实用尽要求该外国人不仅采用他能够利用的实质性救济方法,而且要利用依据当地法律他所能支配的程序上的便利条件。[37]通常而言,当一个判决被作出,且是终局与不可上诉的,当地救济通常被认为已用尽。具体说来,“用尽”必须满足下列条件:(1)必须使用完当地所有可适用的司法的和行政的救济程序,包括上诉程序,直至最高法院或最高行政主管机关作出最终决定,如国际法委员会在其1961年的关于国际责任的公约草案,哈佛关于国家的国际责任公约草案及欧洲人权公约等均规定当地救济手段包括所有的行政、司法救济手段,以及当地法律所赋予的可资利用的救济手段。(2)必须充分地和正确地使用当地国内法中所有可适用的诉讼程序上的手段。凡不符合所在国诉讼法程序所要求的必要条件者(包括传讯证人、提供必要文件,证件等),即属未用尽当地救济。正如安巴蒂诺斯一案的仲裁委员会主张:“当地救济不仅包括法院和法庭,而且包括利用当地法律为诉讼当事人于法院和法庭提起诉讼而创设的所有诉讼便利措施。它是当地法律所提供的整套法律保护系统。”[38]在该案中,原告国希腊的国民安巴蒂诺斯因未在被告国英国传唤一个与案件至关重要的证人而被判为未用尽当地救济。

但是,在国际法的理论与实践中,当地救济规则也并非是作为一个绝对的、神圣的教条而被呆板地应用。在一些特殊情况下,也可认为当地救济已被用尽,从而径直求助于国际救济。这些例外情况包括哪些内容,目前尚无定论。西方学者为了发达国家的利益,坚持所谓的一般国际标准,一向试图扩大其范围,[39]例如,美国法学会重述规定,下列情况被视为已用尽当地救济:(1)当地救济显然达不到程序公正要求;(2)鉴于在相同案件中已有不利的决定,因而求助当地救济将是徒劳的;(3)同一侵害行为主要的是构成了对外国人国籍国的直接侵害,该国主张自己的独立请求时。[40]我们不赞同这种将例外情况肆意扩大的主张。这既是在实践上对用尽当地救济规则的否定,在理论上也是有害于用尽当地救济规则的发展的。当地救济已被用尽的事实是能够客观地加以证实的,而不能以东道国的司法不健全、行政干预司法等作为借口来否定当地救济的适用。况且在国际求偿中,判断是否已用尽当地救济的权利属于国际法庭或仲裁庭而不属于当事人各方。当然,如果存在东道国拒绝司法的情形,自可排除当地救济的适用,也即认为当地救济已被用尽。这已为国际法及其实践所普遍接受。用尽当地救济规则本身既要求外国人有用尽当地救济的义务,也要求东道国有提供救济手段的义务。

拒绝司法一词,从其产生起就是一个引起争议的概念,其定义之多以至于使其失去价值。但归纳起来,主要有广义与狭义之分,广义的拒绝司法意指政府机构的任何部门的一切专断或错误行为。它主要包括任何政府官员的有意或无意行为而造成的拒绝给予外国人所应有的保护与待遇,而这又未得到司法上的纠正。狭义的拒绝司法的定义以格利洛(Guerrero)报告中的定义最具有代表性:“拒绝司法是拒绝准许外国人在本国法院自由进行诉讼程序而寻求司法救济,或对外国人的诉讼不提供便利,在同等情况下,本国公民可自由地进行诉讼程序,而外国人则不行。”对拒绝司法一词之所以出现如此繁多的定义,其范围大小不一,这主要是实践及政治原因所造成的。弱小国家为了保护本国利益,总想尽可能减少因拒绝司法而产生国家责任,将争议上升到国际水准的案件的发生,因而对拒绝司法采取尽可能狭小的范围,而强大的西方国家存在着对发展中国家的当地救济手段的不信任的成见,总是尽量地扩大拒绝司法的范围,以达到不适用当地救济而直接提起国际救助。对这两种倾向我们均不赞成。对拒绝司法应抱一正确的态度,既不可肆意扩大其范围,缩小甚至否定用尽当地救济的适用,也不可任意缩小其范围,一味排斥国际救助。这都是有害于用尽当地救济规则的发展,甚至是致其于死地的。同时,一些发展中国家将用尽当地救济与国际救助相对立,排斥国际救助的适用,看似维护了国家的主权与利益,其实是对国家利益的损害。对拒绝司法较为恰当的理解可作如下陈述:拒绝司法主要是指东道国司法机关拒绝给当事人以利用正当程序的可能或方便,或出于国内法院的过失或不当行为,使当事人不能有效地运用正当的司法程序,如滥用司法程序,执法不当,判决显失公平,阻止当事人依法起诉,拒绝听取被告答辩,判决显然违法(善意的判决错误不构成拒绝司法),无正当理由故意拖延审理以及对外国人故意歧视等。[41]

2.用尽当地救济与中心管辖权的关系

投资争议问题是国内法中的事情,依照属地管辖原则,理应由东道国法院管辖,东道国自可要求作为争议当事方的外国人求助于当地救济,只有在用尽当地救济手段后,方可考虑将争端提交国际解决。这已为国际法及实践所承认,它集中体现于联合国大会的一系列文件中。例如,联合国大会《关于自然资源之永久主权宣言》中规定,关于采取国有化、征收或征用措施因“补偿问题引起争议,则应尽量诉诸国内管辖”。1972年联合国贸发会议第88号决议中关于国有化的补偿的争议“应单独在东道国法院解决。”1973年联合国大会第3171号决议中规定,因补偿数额和支付方式引起的争议“应在采取此等措施的国家依其国内法解决”。联合国大会1974年通过的《各国经济权利与义务宪章》第2章第2条2(c)规定:“因赔偿问题引起的任何争议均应由实行国有化国家的法院依照其国内法加以解决。”同时,大量的双边投资保证协定均有适用当地救济的规定。例如,中国与罗马尼亚关于相互促进和保护投资的协定规定:“如果缔约一方的投资者与在其领土内进行投资的缔约另一方之间关于补偿赔款额的争议,在投资所在国的法院或其他主管机关作出重新估定后仍未解决,投资者可向本国政府提出请求。”中国与挪威关于相互保护投资的议定书中规定:“缔约一方的国民或公司有关投资的其他争议,应依照缔约一方的法律和法规通过当地救济手段解决。”但是,实践也表明,在不违反当事者一方国家主权的条件下,将争议提交国际解决并非绝对不可行。正如《公约》序言中指出:“承认这种争议通常固应遵循国内法律程序解决,但在某些情况下,采用国际解决方法,可能反而适当”,更符合当事人双方的利益。这一点在联合国大会的决议中也有所反映。例如,《关于自然资源之永久主权宣言》规定:“……但如经主权国家及其他当事各方同意,得以公断或国际裁判办法解决争端。”《各国经济权利与义务宪章》规定:“……除非有关各国自由和相互同意根据各国主权平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法。”这也得到大多数国家实践的承认。然而,这也提出了如何处理国内解决与国际解决,特别是与中心解决的关系问题。综观各国实践,在处理国内救济与国际救济的关系问题上,大致可归纳为如下几种方式:(1)否定式。此种方式完全否定国际救济的可能性,认为国际投资争议纯属国内法问题,外国投资者只应在东道国内寻求救济,不可将此争议求助于任何国际水准的救助手段,包括中心解决。拉丁美洲国家在这方面最为突出。(2)选择式。此种方式是不强制当事人必须求助国内救济或国际救济,而由当事人在这两者间进行选择。但一经选定,则排斥另一方法的适用,不得再适用另一救济方法。(3)补充式。这种方式以国际救助为国内救助的补充,但这种补充并非是国内救助之不足,而是为外国投资者多提供一种救济手段,给外国投资者创造一个较良好的投资环境。中心管辖就是采取的此种方式。如前引《公约》第26条的规定就表明中心管辖首先是自愿的、排他的,只要同意交付中心管辖,应排除其他救济方法。其次,在缔约国要求下,它也可以是国内救济的补充。当然,也应看到,中心管辖作为国内救济的补充,在《公约》中并未作强制要求,而是以缔约国自愿要求为限,因为《公约》毕竟是发达国家与发展中国家相互妥协的结果。但这并非是坏事,它至少为缔约国根据具体情况恰当处理好国内救济与国际救济的关系提供了一种灵活选择的机会。

在处理国内救济与国际救济,也即用尽当地救济与中心管辖的关系的实践中,存在着上述这三种方式,是各国在处理投资争议的实践中所采取的不同立场所致。对这三种方式作出明确的孰好孰坏的评判是很困难的。采用否定式的国家,是从维护国家主权出发,反对任何国际机构对东道国的司法作任何评判与干预,反对外国投资者享有高于本国公民的待遇,这是无可厚非的,是国家主权原则的具体体现,也符合国际投资争议属地管辖这一国际法原则的。但是我们也应看到,一味地强调用尽当地救济,而排斥、否定任何国际救济,对东道国的投资环境的改善是不利的,而且对用尽当地救济规则本身的发展也是不利的。用尽当地救济规则并未否定任何国际救济手段的适用,它只是要求作为争议当事方的外国人应尊重东道国的属地管辖权,尽可能地将争议当地化,在当地友好解决,而不必将一切争议上升至国际水准。采取选择式态度主要是为了避免由国际机构对本国的司法判决作公正与否的评判,并认为这是有损于国家主权的。我国司法界一些人士就持此态度。在讨论我国加入《公约》时,应如何对待用尽当地救济与中心管辖权的关系问题上,他们认为当事人用尽当地救济后,再提交中心管辖,是让中心来审查我国最高司法机构的判决的公正性,这是有损于我国主权的。对于这种看法,我们很难苟同。中心管辖并不是传统意义上的国际求偿方法,它不是对东道国的行为作评判,看其是否违反国际法,以追究其国际责任,它只是提供一种为东道国与外国投资者双方均能接受的渠道,以便妥善友好地处理他们之间的争议。即中心管辖只是作为第三者对当事人间的争议作一公断,它只是就争议本身发表自己的看法,而且,在实践中,由中心作出的判决更易为外国投资者所接受,这是众所周知的。当然,选择式也并非毫无可取之处。与其他两种方式比较起来,它显得比较灵活,而且由当事人自愿选择救济的国内手段或国际手段,可以做到具体争议适用恰当的救济方式,其判决也易为当事人所接受,并避免了一切争议均必须经过当地救济到提交中心管辖这一固定模式,有可能节省时间,尽早了结争议。

在这三种方式中,补充式似乎较恰当一些。首先,它坚持了国家属地管辖的原则。立法权、司法权及行政权是一个独立国家管理内政的必要权力。一国对其所属领域内的人或物或发生的事件,除依国际法原则给予管辖豁免外,均有权按照本国的法律实行管辖。国际投资争议发生于东道国领域之内,理应归属东道国管辖。《公约》对此也是给予肯定的,正如其《执行董事会报告》所指出:“一般来说,投资争议应通过有关的投资所在国现行法律规定的行政、司法或仲裁程序解决。”其次,它也不排斥国际救助的可能性。国际投资争议正如前述一般地应由国内法来解决,其当事人应求助于国内救济方法,但在某些情况下,适用国际救济或许会更有利于争议的解决。但必须指出,这种求助国际解决的方法,不是也不应该是对东道国行为的审查、评判,以追究东道国的国际责任,而只能是提供一种解决争议的渠道,特别是对东道国与外国投资者之间这种复杂的、敏感的、一般方法较难妥善解决的争议,只能是以平等第三者的身份对该争议作出公断,而不对东道国的行政、司法机关的行为进行干预、指责。也就是说,国际救济虽为国内救济的一种补充,但它决不是补充国内救济的不足,而只是为外国投资者与东道国解决争议多提供一种渠道,一个机会,以尽可能地妥善解决争议。

那么我国加入《公约》后应如何协调当地救济与中心管辖的关系呢?笔者认为以补充式为宜。国际投资争议是国内法解决的事情,原则上服从东道国国内法管辖,提交中心只是在某些情况下方可能是适当的。中心管辖只能是对当地救济的补充,绝不是对它的替代。亦即,我国在加入《公约》时以恰当的方式要求把用尽当地救济作为将争议提交中心管辖的先决条件,一方面坚持了我国的属地管辖权原则,保持我国司法、行政机关的权力,扩大我国法律规范及其标准的适用,另一方面,它也为外国投资者提供了解决投资争议的国际渠道,消除其在当地得不到公平救济的顾虑,有利于投资争议解决的非政治化,有利于我国投资环境的改善。

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