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关于我国外资激励政策的几个法律问题

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:一、关于我国外资激励政策的几个法律问题(一)外资激励政策与“超国民待遇”的非议一般而言,在投资领域,“国民待遇”是指东道国给予外国投资者及其投资的待遇不应该低于类似情况下给予本国企业及其投资的待遇。中国给予外国投资者国民待遇的规定可见诸国内相关法律和中国缔结的双边投资协定的规定。这里提供的国内标准的法律保护为国民待遇的适用奠定了宪法基础。

一、关于我国外资激励政策的几个法律问题

(一)外资激励政策与“超国民待遇”的非议

一般而言,在投资领域,“国民待遇”是指东道国给予外国投资者及其投资的待遇不应该低于类似情况下给予本国企业及其投资的待遇。[48]所谓“超国民待遇”是指东道国给予外国企业及其投资的待遇优于对国内同类企业及其投资的待遇。在我国,对外资的众多优惠一直受到较多人的批评,超国民待遇几乎成了外资优惠政策的代名词。然而,与此同时许多外国投资者却在抱怨在中国并不能享受到“国民待遇”,他们的待遇只能用“次国民待遇”描述。究竟外资在中国享不享有“超国民待遇”,还是享有“次国民待遇”,是一个急需澄清的问题。

1.从外资待遇的历史发展过程看

从外资待遇的发展历程来看,外资在我国并没享有“超国民待遇”,也并非是部分外商抱怨的“次国民待遇”,更非形式上完全相同的“国民待遇”,而是实质上大致对等的国民待遇。中国给予外国投资者国民待遇的规定可见诸国内相关法律和中国缔结的双边投资协定的规定。自改革开放以来,中国开始积极推行对外开放政策,大力引进外资,1979年颁布了中外合资经营企业法,对外资的国民待遇争议从此产生。由于计划经济体制下,立法是按不同所有制经济、内外有别的思路进行的,这就注定了中国内资企业和外资企业最初的待遇就存在形式上的较大差别:一方面,外商投资企业享受较多优惠,包括在税收、行政审批、外汇获取与使用、对外贸易经营权、企业管理等诸多待遇上,较内资企业更为优惠。另一方面,我国对外商投资企业又限制其投资领域,并对企业的经营活动中的采购、销售等方面加以出口创汇进口替代、当地成分要求等限制措施。然而从总体上或从实质上来看,我国在一定范围内,给予了外商投资国民待遇:《宪法》在允许外商来华投资的同时,还规定它的合法权利和利益受到“中国法律”的保护。这里提供的国内标准的法律保护为国民待遇的适用奠定了宪法基础。《民法通则》规定,凡在中国境内设立的外商投资企业,具备法人条件的,可取得“中国法人”资格。《中外合资经营企业实施条例》进一步规定,在中国境内设立的中外合资经营企业是“中国法人”,显然隐含了其享有国民待遇的可能性。具体来说,在中国国内立法中已体现出的外资国民待遇主要包括三个方面:

第一,司法行政救济上的国民待遇。这方面是比较充分的。例如《民事诉讼法》规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中国公民、法人和其他经济组织有同等的诉讼权利。再如,国务院《关于鼓励外商投资的规定》针对向外商投资企业摊派的现象,规定外商投资企业凡遇有不合理收费情况,可以拒交或向当地经济委员会直至国家经济委员申诉。

第二,投资活动方面一定范围的国民待遇。例如,国务院《关于鼓励外商投资的规定》规定,对产品出口企业和先进技术企业所提供的水、电、运输条件和通讯设施,按当地国营企业收费标准计收费用。实践中,在一些对国家安全与社会公共利益没有不利影响的领域,中国一般都给予外商投资企业以国民待遇,例如允许中外合资企业与内资企业一样参加国内举办的各种出口商品交易会,并享有广泛的成交权;在配额等方面,也享有与国有企业同等的待遇等。

第三,在投资财产保护的某些方面,也适用国民待遇。例如,《商标法》、《专利法》、《著作权法》和《计算机软件保护条例》等知识产权法律、法规,均以类似的文字规定,外商与外商投资企业在上述知识产权的保护方面,享有国民待遇。此外,根据普通法与特别法关系的原理,在其它法律没有特殊规定的领域,外商投资企业根据《民法通则》等普通适用的法律还可享有广泛的实体权利(如财产所有权)的国民待遇。[49]

虽然在实质上外资享有国民待遇,但是我国政府却对“国民待遇”的提法非常敏感和谨慎,这主要是考虑到我国市场经济体制还没有建立起来,内、外资企业享受的权利和承担的义务不可能完全一样,实施形式上的相同的“国民待遇”是不可能的,例如中国不可能将计划经济体制下形成的内资企业的管理模式和内资企业承担的计划义务扩大适用于以市场经济体制为导向的外商投资企业。

就20世纪80、90年代我国同外国签订的双边投资协定来看,我国对“国民待遇”的提法,也是相当谨慎的。迄今为止,在中国对外签订投资保护协定中,对国民待遇的提法都是加以条件限制的,这些规定主要可以分为以下四类:[50]

第一类投资保护协定,缔约一方应“尽可能根据其法律和法规”对缔约另一方投资者实行国民待遇。此类规定有1986年中国与英国协定第3条第3款以及1993年中国与斯洛文尼亚协定第3条第2款。

第二类投资保护协定只规定,缔约一方应“根据其法律和法规”对缔约另一方投资者实行国民待遇。例如,1995年中国与摩洛哥协定第3条第1款第1项。

第三类投资保护协定在正文中规定了国民待遇原则,但在附件中又对此加以实质性的限制。例如,1988年中国与日本的双边投资协定第3条第2款规定:“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇,不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇。”中日双方在有关该协定的会谈纪要中进一步确认,以上规定的国民待遇不包括下述活动采取差别性的限制或妨碍措施:采购原材料、电力或燃料、各类生产或操作工具;在国内外销售产品;在国内外借款;引进技术;以及在国外设立分支机构。

第四类投资保护协定明确规定了缔约一方将对缔约另一方投资者实行国民待遇,且没有明确限制。1992年中国与韩国的双边投资协定第3条第2款表述为:“缔约任何一方投资者在缔约另一方境内就其投资、收益和投资有关的商业活动,应保证能够获得不低于该缔约另一方投资者的待遇。”对此,我国有学者认为这是对外缔结投资保护协定过程中的一次失误,如果不弥补,通过对外最惠国待遇条款,该种双边国民待遇条款会“多边化”,产生严重后果。中国有关部门认识到这一失误,在此后的1993年与斯洛文尼亚和1995年与摩洛哥的协定中,又重新对国民待遇做了限制。

2.从我国经济体制和外资待遇的现状来看

从我国经济体制改革和外资待遇的现状来看,我国实行形式上的“国民待遇”时机日益成熟,部分环节上的确存在“超国民待遇”。

1992年中共中央提出了建立社会主义市场经济体制的根本目标,1993年中国又对宪法做了一次重要的修改,最终确立中国将实行社会主义市场经济。公平竞争是市场经济的内涵,这意味着内外资企业将成为平等的竞争主体,平等待遇是其内核。此后,中国的外资立法进入了新的转型时期。1995年全国人大通过的国民经济和社会发展九五计划和2010年远景目标纲要明确指出,今后要“逐步统一内外资企业政策,实行国民待遇”。而在21世纪初,我国已经初步建立了市场经济体制,对外资实行形式上的国民待遇时机已经成熟。

认真研究一下我国历年来不断修订、出台的关于外商投资的规定,我们就会发现,我国对外商投资企业是在逐渐向形式上的国民待遇靠拢,这种靠拢的方式是改变原来的“主体立法”模式,采取“行为立法”,同时注意同国际经济条约和惯例接轨,具体体现为逐渐取消对外商投资企业的各种限制,使其待遇同内资企业,尤其是与公有制经济成分的企业待遇拉平,同时也将外商投资企业享受的优惠待遇扩大适用到内资企业,从而使这种优惠统一适用所有企业。例如,我国1993年公司法的出台使得内外资企业有了统一的组织法规范; 1994年在流转税制上统一了内外企业的税收;1999年合同法取代了过去三法分立的局面,内外资企业有了统一的民事活动规范;1996年中国承诺成为IMF第8条成员国,从而放开经常项目下的外汇管制。2001年加入WTO之际,中国全面修改了大量与外商投资有关的法律,取消了对外商投资企业长期保持的当地成分、出口实绩、贸易平衡等履行要求,内资企业也将在未来几年内普遍取得对外贸易经营权。

但是,我们也应该注意到,对外资限制的取消和减少外资激励措施并不是同时进行的。外商投资企业逐渐在经济活动的各方面与内资企业享有同样的权利,但是内资企业却并没有因此而享有外资的众多优惠待遇。内、外资企业的待遇调整是不对称的,外资待遇的增幅要远大于内资待遇增幅。我国外商投资企业仍在诸多方面享有优惠待遇,这种超国民待遇日益凸显。民营经济是外资超国民待遇最大的受害者,因为长期以来公有制经济成分和外商投资企业享有的诸多待遇,它都不享有,这严重地抑制了其发展。内资企业和外资企业不在同一条起跑线,这种状况从根本上违反了市场经济公平竞争的精神,影响了民族经济的健康发展。事实上,在某些行业如日化、汽车等,外资企业已经占有了垄断地位,不少内资企业则失去了相应的生存空间。

3.完全取消外资优惠待遇尚不可行

对外资“超国民待遇”应该调整,但是在全球引资竞争背景下,短期内完全取消外资优惠政策是不可行的。

外资待遇的调整应同本国的经济发展水平和市场经济体制改革的深入相适应,针对目前较为突出的“超国民待遇”,有必要做适当的调整,使内、外资企业能公平竞争。这种调整决不能是“一刀切”的取消外资优惠政策,因为在国际引资竞争激烈的格局下,立即取消优惠只会导致外资尤其是劳动密集型的外资转移到其他发展中国家,这给我国利用外资的工作带来重大危害。基于我国生产力水平发展不平衡、人口众多、就业压力大等国情,我国仍需要利用相当规模、层次多元的外资,在今后相当长的时间内,税收优惠仍然将作为我国外资政策重要的组成部分。

如何调整外资超国民待遇,有三条路径可供选择:一条路径是保持内资企业的待遇不变,将外资待遇向内资企业看齐、靠拢,最终达到二者待遇的一致;另一条路径是保持外资待遇不变,将内资的待遇向外资靠拢,最终实现二者待遇的统一;第三条路径是内外资企业待遇同时相向靠拢,最终实现二者待遇的趋同。考虑到中国长期实行计划经济体制,内、外资企业仍各有优劣之处,加之在国际引资竞争背景下,完全取消外资优惠待遇是不可行的,笔者赞成采取第三条路径。

(二)我国外资激励政策同WTO相关规范的衔接

WTO的制度是建立在市场经济运行体制上的,减少政府对经济的不当干预体现在其众多协议规则中。如前所述,直接涉及东道国投资政策的有TRIMs协议、SCM协议及GATS,这些协议明确将国内投资政策置于多边协议的约束下,国民待遇原则和自由贸易原则贯穿于各协议之中。无论是外资限制措施,还是外资激励措施,都在很大程度上受到这些协议的原则和规则的约束。我国现行的外资立法则是自1978年改革开放以来在经济体制改革中形成的,计划经济限制性、保守性的痕迹仍然存在,市场经济体制仍然不完善,因此与WTO相关规则之间的差距和不协调是必然的。这将被不断的发现、认识,修改、清理我国相关立法成为一项长期、复杂的任务。[51]

第一,大力贯彻国民待遇原则。TRIMs协议认为与贸易有关的投资措施是违反国民待遇原则的,无论实施这些投资措施是强制性的义务,还是作为获得某种优惠的条件。因此,我们应当取消外商投资立法中的当地成分要求、出口实绩要求、贸易平衡要求,对把给予某种优惠同这些要求挂钩的投资激励措施也需要清理。长期以来,我国外商投资企业立法及相关法律法规中常见这些履行要求,将进口替代和出口比例指标同外资优惠待遇挂钩也是包括我国在内的众多发展中国家的一贯做法。如我国《关于鼓励外商投资的规定》则将外商投资企业的产品出口同税收优惠挂钩,规定产品出口的外商投资企业可以享受更为优厚的减免税收的优惠。外商投资企业立法中大量的与贸易有关的强制性的履行要求在2001年中国即将加入WTO的时候已经被删除、修订,但是大量含有履行激励类型的规定仍待清理。

第二,遵守自由贸易原则,废除数量限制。计划经济体制下数量限制是一项常用的工具,替代进口战略长期作为我国利用外资政策中的重要战略,国家有关部门历年来将1751种产品列入以产顶进、替代进口的清单。凡列入清单的产品,在国内没有售出之前,任何企业不得从国外进口。国家还在财政税收、价格和信贷等方面给予实行进口替代的外商投资企业特殊的优惠政策。此外,我国还利用外汇实施方案来替代进口,包括进口用汇限制和对替代进口的外汇使用优惠。TRIMs协议对这种数量限制做了明确的禁止,SCM协议也禁止通过使用补贴的方式来达到相同的效果。取消数量限制的原则,也扩张到取消强制性的数量限制和取消激励性的数量限制两个方面。令人关注的是,GATS及其后续协议的发展,将自由贸易原则的范围扩展到服务贸易领域,数量限制原则的范围也扩张了,限制服务贸易产出金额、雇用人员数量等都将被禁止。我国在加入WTO之前,对数量限制性的措施也做了大量清理,取消了替代进口要求、产品指令要求等明显扭曲货物贸易流向的强制性数量限制措施,但是尚有许多可能不符合上述协议的激励性的数量限制措施,有待发现并清理。

第三,政策法律透明度原则。透明度原则是WTO贸易体制的基本原则之一,TRIMs协议、SCM协议及GATS中也都对其进行了规定。根据透明度原则,各国应保证其外资法的透明度,公开与投资有关的各种政策、法规、指导性文件、管理措施,公布才是其生效的前提。然而,我国利用外资领域的众多事项长期都是靠一些非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文来决定的。这导致无论是限制性的措施,还是鼓励性的措施,其授予和实施都缺乏可预见性,也容易滋生腐败。

第四,政策法律统一性原则。根据WTO多边协定所确立的政策法律统一性原则,一国内部的法律应该保持一致性,中央与地方的立法和政策应保持统一,不同地方之间的立法和政策也应保持统一。而在我国,问题非常明显:法出多门、主体立法的现象突出,造成法与法之间横向失调;分散立法以及有关部门的越权立法导致了法律之间的纵向失调;外资立法存在明显的地区差别。这在外资优惠政策方面,表现得尤为突出,各部门、各地方出台的外资优惠政策互相冲突、制约,不但影响我国外资法的整体效能,损害我国的投资环境,同时还导致地方在给予外商优惠待遇方面竞相攀比,使国家财政收入和利益蒙受损失。

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