外资法重构的具体原则

二、外资法重构的具体原则

在此所讨论的外资法重构的具体原则，主要是针对我国外资法律体系重构中，所涉及的一些具体制度的立法指导原则，与前面所论述的一般指导原则不同，这里旨在突出外资法重构中所应注意的特有原则。

(一)资本本位原则

已如前述，我国目前外资法体系是以“组织”为本位，而此种立法理念在外资法的实施过程中也产生了诸多的问题。在外资法的重构过程中，我国应摒弃“组织本位”的立法原则，而应坚持“资本本位”原则，以“资本”为本位，体现外资法、外资政策、资本流动规律的内在一致性。具体而言，笔者认为，在外资法重构过程中，坚持资本本位原则应注意解决好以下一些问题。

1.从总体上讲，应在外资法重构中处理好资本运营规律与国家干预的关系

即对外国资本的进入、运营、转移、退出，哪些方面应赋予外国投资者自我选择的权利，哪些方面又需赋予国家强制干预的权力;哪些方面应实现内外资适用法律一致，哪些方面又需要国家做出不同于内资的特殊规定。对这些问题的处理，我们仍需要坚持资本本位原则。我们在对现行外资法律体系进行创造性重构，对相关法律规范进行“立、改、废”的过程中，要尊重资本运营的规律，在立法设计时尽量体现资本流动与增值对法律制度的客观要求，尽量发挥市场对资本的配置作用，内外资应适用相同法律的就放在国内一般法律制度中进行规定，而不应在外资法中进行特别规定。当然，即使在外资法中进行了特别规定，外资法在体现国家外资政策和调控目标的同时，也要始终坚持以资本规律为前提，不对资本的运营造成不应有的制度障碍。一般而言，包括国内投资法规范及双边、多边投资协议在内的法律制度在吸引外资过程中主要起促进作用，是否真有外国资本的流动主要取决于经济的决定性因素，立法者则通过提高规章制度的透明度、稳定性和可预测性使经济性的决定性因素发挥作用。^[81]

2.在外资的认定上体现资本本位原则

(1)返投资的认定。我国目前对外资的判定，是以投入资本的主体是否至少有一方具有外国国籍为标准的。这样，我国投资者在海外设立的法人或其他经济组织回国投资，即海外法人进行“返投资”时，适用该标准则会产生“假外资”的现象，因此，有的学者主张应“揭开国籍面纱”，探究所投资本的实际控制者之国籍，对于我国国民或法人控制的海外法人回国投资则不应视为外资，给予外资相关的优惠待遇。^[82]笔者认为，揭开资本的国籍面纱，从整体上体现了对资本本位原则的重视，有助于我们认清资本的不同来源，区别对待。但是，完全将海外法人的“返投资”排除在外资范围之外，使其享受不到外资相关的优惠政策，事实上也不利于鼓励海外华人资本流向国内，因此，笔者认为，应确定一个“海外法人”的资本控制标准，根据资本控制情况，对其做出是否外资的认定。即如果我国投资者在海外法人中所占股权比例在该控制标准以内，则应认定该海外法人的返投资为外国投资，并能够享受到我国关于外商投资的特殊优惠政策。(2)再投资的认定。根据前述的国籍认定标准，外商投资企业在我国设立新企业，即使外资企业的全部资本都来源于境外，其对该新企业的投资也不能认定为外资。这显然不利于提高那些已经投资于我国的外国投资者扩大在华投资的积极性。对于再投资问题，笔者认为，仍应坚持资本本位原则，对于外商投资企业在华设立的新企业，只要该新企业的外资满足一定的资本控制标准，就仍应认定为外商投资企业，并享受相关的待遇。^[83]这一点，在现行国内相关的外资法律规范中已有所突破。^[84]就外资的认定而言，有学者主张，根据外国资本的来源不同，可以将外资分为外国人以境外资本的投资、外国人以境内资本的投资、内国人以境外资本的投资等，并针对不同类别施以不同的政策。^[85]笔者对此种观点非常认同，当然这种制度设计需要很强的技术性和立法技巧。

3.应注意涵盖各种外资利用形式，并贯彻资本本位原则

在重构外资法体系中，要打破现有的组织法本位的立法体系，贯彻资本本位原则，就必须使外资法特别是在外资法典中能够涵盖资本的各种表现形式，而不能仅仅关注其组织形式。事实上，现有的外资法体系以外商投资企业为基本规制对象，常常使法律滞后于利用外资的实践，许多除企业形式外的利用外资的新方式在外资法中不能及时得以回应。目前，我国对BOT、QFII、外商投资股份有限公司、外资并购等外资进入形式在外资法重构中进行系统性规定，已经显得迫在眉睫。因此，在外资法重构中，外资法特别是外资法典不仅应对现有的外资利用方式进行明确规定，而且还应对将来外资利用方式的新发展留有空间;不仅应对外国投资的企业形式进行明确规定，而且还应对非企业形式的外资利用进行明确规定;不仅应对外商投资企业的设立方式进行规定，而且还应对外商投资企业的并购方式进行规定。

4.还应在外国资本运营的全过程中贯彻资本本位原则

现有外资法体系过多地关注于外资的准入阶段，却忽视了外国资本在国内流动的全过程。事实上，资本规律在外国资本的进入、运营、转移、退出中一直都发挥着其调控作用，国家要最大程度地发挥外国资本在本国经济发展中的积极效应，就必须关注于资本流动的全过程，在外国资本从进入到退出的全过程中始终处理好国家干预与尊重资本规律的关系，而不能顾其一而无视其他。就我国利用外资的现状而言，B股市场的运作、QFII制度的推行、外商投资企业上市发行股票、以及中外合资证券公司和基金管理公司的出现，外国资本已经进入到我国的证券市场并开始流动，再加上外资并购所带来的股权和资产的大量转移，对外资如仅以准入为立脚点，显然已不合时宜。因此，在外资法重构过程中，我们要坚持资本本位原则，对外国资本运营进行全程关注，不仅在外资准入阶段体现国家的外资政策，而且还要在外资运营阶段贯彻资本流动规律;不仅要对外资的进入做出明确规定，而且还要对外资的转移、利润汇出、再投资、退出进行明确规定。

(二)外资促进与保护相结合原则

随着经济全球化趋势的加快，货物、资本、服务、技术等资源在国际间的流量、流速都到达了前所未有的规模，各国就外资吸收及利用的竞争进一步加剧。晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。^[86]投资自由化和投资保护成为目前各国进行投资谈判的主要议题。^[87]我国目前对外资的吸引更侧重于对外资提供大量的优惠措施。优惠措施固然增强了我国对外资的吸引力，但外国投资者在判断一国投资环境时，往往更关注的是综合性的投资大环境，显然，稳定的政局、蓬勃的经济活力、巨大的市场潜力、健全的法制和高效的管理更能吸引外国投资者前来投资。因此，我国应全面改善国内投资法律环境，在完善投资促进制度的同时，加强对外资的保护，在更高层次上、更综合范围内提升我国投资环境的吸引力。

就外资促进而言，我们在保留目前对外资的一些优惠措施的同时，应进一步放宽对外资进入的限制，提高我国外资法律环境的自由化程度。首先，在外资准入的领域上，我国在履行所承担的国际义务的同时，应根据国内经济发展的客观情况，进一步引进外资来促进国内经济结构和产业结构的调整，如引进外资参与国有企业的重组，引进外资提升我国服务业的竞争力。其次，在外资准入的条件方面，取消那些与TRIMs协议相抵触的履行要求。对于那些暂不为国际条约所规制的履行要求，应结合我国的产业政策，在保留某些领域的履行要求的同时，逐步取消那些不必要和不合时宜的履行要求。^[88]再次，在外资的进入形式上，应进一步丰富和完善利用外资的形式，使外资进入的渠道更加畅通，更加多样化。我们应进一步鼓励外资通过BOT方式进行基础设施建设，鼓励更多的外资通过并购方式进入国内相关行业，引导和促进外资在资本市场的流动，引导和促进外国投资者在华进行风险性投资。最后，我们要进一步完善外资进入的审批制度，简化审批程序，由“逐一审批制”向“有选择的审批制”转变。关于审批制度的重构，拟在下文中做进一步的讨论。

就外资保护而言，我们应多方面改善投资环境，加强对外资的保护。首先，就整体而言，一套完备、健全的外商投资法律制度，无疑是对外商投资者最大的保护，因此，我们应加快对相关领域法律制度的健全和完善，如外资并购制度、反垄断制度、BOT制度、风险投资制度、投资保险制度等。其次，我们应增强法律法规的透明度，及时公开法律法规，逐步取代内部规定，彻底消除“以令代法”的现象。同时，进一步规范政府行为，对政府担保、政府缔结合同的行为进一步规范，减少政府违约、毁约现象的发生。再次，在外资运营过程中，我们应扩大对外资实行国民待遇的范围，在组织管理、税收、工商管理、进出口管理、外汇管理、劳动管理等方面尽量使外资与内资适用同样的法律，享有相同的待遇。最后，在对外资的转移、再投资、退出的规定上，我们在坚持对其进行审慎监管的同时，要为外资的转移、再投资及退出提供制度上的便利，并切实保障外资原本及利润汇出的安全。此外，我国对征收及其补偿制度的完善、对投资争议解决制度的完善，也都有利于进一步加强我国政府对外资的保护力度。

面对国际上投资自由化和加强对外资保护的趋势，我国只有不断完善自身的投资环境，完善投资法律制度，才能在吸引外国资本的竞争中占据更有利的位置。只有将对外资的促进与加强对外资的保护结合起来，建立一个完备、高效的投资法律环境才有可能从量上吸引更多的外资，从质上吸引更优的外资。对外资的促进和保护，从根本意义上讲，是为了更好地利用外资在我国经济建设和体制转轨中的积极效应，实现国家外资政策和经济政策的预期目标。在外资法的重构过程中，只有坚持外资促进与外资保护相结合的原则，才能更好地发挥外资法律制度在改善我国投资环境中应有的作用，才能更好地实现国家引资政策的目标。

(三)微观规制与宏观调控相结合原则

已如前述，我国对外资的管理主要包含两大方面，即微观规制和宏观调控。对外资的微观规制主要体现在对外资准入的审批、外汇管理、税收管理、进出口管理、产权交易的监管、反垄断等具体方面，而对外资的宏观调控则主要涉及国家从产业政策、货币政策、财政政策等宏观角度出发，对外国资本的构成、投向及流动进行的引导和规范。在外资法的重构过程中，对于外资法律体系的各项监管制度，应坚持微观规制与宏观调控相结合的原则，在微观规制中体现国家的宏观调控政策，并用宏观调控政策去指导对外资的微观规制。

1.在外资审批制度的重构中，坚持微观规制和宏观调控相结合的原则

我国目前的外资审批制度是“逐一审批制”，即外国投资者到我国进行投资时，无论投资的规模大小、投资的比例还是投资的行业领域，都要经过中央或地方有关主管机关的审批。“逐一审批制”在一定意义上有利于我国在外资准入时对外资进行筛选，在入口处把好关，但是繁琐的审批程序，以及不加区分的强制审批规定，无疑增加了审批机关的工作量，降低了审批效率，影响了外国投资的热情，人们越来越认识到，明确的政策和高效率的批准手续是管理体系所要达到的首要目标。^[89]因此，在对外资审批制度的重构中，我们应以国家的宏观调控政策为指导，对不同形式的外资、不同规模的外资规定不同的报批制度。具体而言，我们应区分外资进入的行业领域、规模大小、投资比例，规定不同的报批制度。对于一定投资规模之上或国家禁止或限制投资领域的外资准入，仍应坚持特别审批制，而且要明确规定相应的审批机关、审批权限及审批程序;对于一定投资规模内或国家鼓励或允许的投资，应变更为核准制，即明确规定外资准入的条件、报批程序和核准机关，凡是符合此种条件及程序的外资，国家有关主管机关都应对其进行核准;此外，对于某些特定规模和领域的外资，可以实行登记制，只要向有关外资主管机关及工商管理机关办理相应登记手续即可进行投资。在从“逐一审批制”向“区分报批制”转变的过程中，我们应始终坚持用外资的宏观调控政策来指导外资审批制度的重建，根据国家的产业、财政、货币政策来具体区分不同报批制度的适用范围，并随着国家外资政策的调整而不断进行相应的调整。^[90]

2.在外资优惠制度的重构中，坚持微观规制和宏观调控相结合的原则

我国目前的外资优惠制度，从整体上可以说是“普惠制”，即外商投资企业可以享受到税收、外汇管理、进出口、信贷等广泛的优惠待遇，虽然国家对外资在不同地区、不同行业的投资优惠程度也有一定的差别，但从整体而言，我国的优惠制度体系仍未能很好地贯彻国家的宏观经济政策，也未能很好地引导外资在国家产业结构调整、区域经济结构调整中作用的发挥。^[91]因此，在对我国的外资优惠制度的重构中，我们应以国家的产业政策、区域经济发展计划为指导，在具体的外资微观管理过程中贯彻国家的宏观调控政策，突出外资优惠制度的导向功能。具体而言，我们应主要在四个方面发挥外资优惠制度的引导作用。(1)在外资的来源结构上，我们应进一步完善外资的来源结构，通过对外资优惠制度的调整，把利用外资的重点放在吸收西方发达国家及其大型跨国公司的投资方面，使来源结构单一化逐步转变成为来源结构多元化，并进一步提高外资来华投资的规模和质量，意图通过优化外资来源结构进而优化外商投资的产业结构。^[92](2)在外商投资的形式结构上，我们应通过不同的优惠措施安排，对某些利用外资的新方式进行鼓励和引导。如对外商投资性公司投资活动的优惠安排，对外资风险性投资的优惠安排，对BOT投资方式的优惠安排，均能在不同程度上体现国家对不同外商投资形式的引导。(3)在外商投资的产业结构上，应进一步加强产业政策的指导，通过对外资优惠制度的调整，鼓励和引导外资投向高新技术产业、基础产业、基础设施、支柱产业、资本和技术密集型的第三产业等领域，以更好的发挥外资在我国产业结构优化中的作用。(4)在外商投资的区域结构上，应将地区倾斜与产业倾斜结合起来，以产业倾斜为主、地区倾斜为辅，通过不同的优惠措施安排，鼓励外资投向中西部地区及边境地区。^[93]

3.在外资运营监管制度的构建中，坚持微观规制和宏观调控相结合的原则

各国对外资运营的监管，涉及诸多国内相关法律制度，如外汇管理制度、证券交易监管制度、国有企业产权交易制度、反垄断制度，这些制度中所包含的对外资的专门性规定大都能体现出国家的宏观调控功能。我国在构建完备的外资运营监管制度时，也应注意在外资微观管理制度中，进一步体现国家的宏观调控政策。如我国在构建外资并购制度时，对外资并购的具体方式、外资并购的行业领域、外资对国有企业的并购、外资并购中的反垄断问题等方面的规定，都应在对外资并购的具体监管过程中，体现出国家的产业政策、货币政策和财政政策。此外，我们在外资法律体系的重构过程中，坚持微观规制与宏观调控相结合的原则，还应处理好外资法典及其配套法规同公司法、证券法、产权交易法、反垄断法、外汇管理法等国内其他法律法规的协调适用问题。即应在国内法体系的整体层面上，体现出国家对外资进行微观规制和宏观调控的协调一致性。

【注释】

[1]姚梅镇主编:《国际经济法概论》，余劲松主持修订，武汉大学出版社2002年修订版，第278页。

[2]姚梅镇著:《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第40～41页。

[3]参见姚梅镇主编:《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第237页。

[4]See Jeswald W.Salacuse，Direct Foreign Investment and the Law in Developing Countries，ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，Vol.15(2000)，No.2，p.385.

[5]一般认为法律体系不同于法律规范体系或立法体系，详细论述可参见张文显:《法理学》，法律出版社1997年版，第99页;杨紫煊主编:《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第53～55页。但鉴于我国外资法律体系是以外资法律规范为基本表现形式，外资法律体系与外资法律规范体系范围基本一致，故笔者在同义上使用外资法律体系、外资法律规范体系、外资立法体系的概念。

[6]一国参加或缔结的双边或多边投资条约也应属于该国广义的外资法律规范之内，但本章探讨外资法律体系仍以国内外资法律规范为基本研究对象。

[7]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1997年版，第173页。

[8]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1997年版，第174页。

[9]曹建明、陈治东主编:《国际经济法专论》(第4卷)，法律出版社2000年版，第52页。

[10]在对我国外资法律体系发展历程的考察中，笔者主要关注的是中央一级的外资立法活动，虽然各地方也出台了不少地方性规范文件，但都比较凌乱、缺乏系统性，而对中央层面上立法活动的归纳显然更具特征性和规律性。

[11]1949～1978年期间，我国外资立法基本上是处于空白状态，故笔者对外资法律体系的考察从1979年开始。

[12]腾家国著:《外商对华直接投资研究》，武汉大学出版社2001年版，第2页。

[13]这一阶段有关主管机关还出台了不少关于外商投资企业与外国公司登记管理的规范性文件。如1980年国务院颁布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，1983年国家工商行政管理局颁布的《关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法》、1983年国家工商行政管理局颁布的《关于我国合作开发和承包工程的外国公司注册登记问题的通知》、1985年《关于外国企业、外商投资企业名称登记管理的通知》、1985年《关于外商投资企业、全国性专业公司设立分支机构登记问题的通知》。

[14]王元龙著:《外商直接投资宏观调控论》，中国人民大学出版社1998年版，第104页。

[15]1990年我国还对《中外合资经营企业法》进行了补充修订，还颁布了《外资企业法实施细则》。此外，这一阶段还对外商投资企业法一些具体制度进行了详细规定，如1987年国家工商行政管理局发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资比例的暂行规定》、1988年原外经贸部与国家工商行政管理局联合发布的《中外合资经营企业各方出资的若干规定》、1990年原外经贸部发布的《中外合资经营企业合营期限暂行规定》。

[16]此外，这一阶段的外商投资企业立法进一步细化，1995年原外经贸部发布了《中外合作经营企业法实施细则》，1997年原外经贸部和国家工商行政管理局联合发布了《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》，对中外合资经营企业的出资问题做出进一步的规定，1997年原外经贸部和国家工商行政管理局联合发布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，对外商投资企业的出资转让作了明确规定。

[17]如1994年国务院发布的《外资金融机构管理条例》、1994年国家工商行政管理局与原外经贸部联合发布的《关于设立外商投资广告企业的若干规定》、1996年原外经贸部发布的《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》、1996年建设部与原外经贸部联合发布的《关于设立外商投资建筑企业的若干规定》、1999年发布的《外商投资商业企业试点办法》等。

[18]相关资料来自于商务部网站:www.mofcom.gov.cn，2004年4月15日访问。

[19]此外，国内相关的部门法律也进行了相应的修订，如2002年对《保险法》的修订、2003年对《商业银行法》的修订，都调整了原来法律中与世贸组织协定和我国对外承诺不一致的规定。

[20]王玉梅著:《中国的外国直接投资法律制度研究》，法律出版社2003年版，第38页。

[21]值得注意的是，2007年3月16日《企业所得税法》正式发布，将于2008年1月1日正式实施，届时《外商投资企业和外国企业所得税法》及其配套规定将不再执行。

[22]如1991年国务院发布的《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第75条第7款规定:“外商投资举办的产品出口企业，在依照税法规定免征、减征企业所得税期满后，凡当年出口产品产值达到当年企业产品产值百分之七十以上的，可以按照税法规定的税率减半征收企业所得税”，该规定可能被视为出口实绩的要求。1994年国家计委颁布的《汽车工业产业政策》第31条第4款规定:“合资企业在选用零部件时，国内零部件应同等优先”，该规定可能被视为当地成分要求。此外，《广东省经济特区条例》、《广东省鼓励外商投资实施办法》、《上海市鼓励外商投资浦东新区的若干规定》等许多地方性规范文件中也有相应的规定。

[23]王玉梅著:《中国的外国直接投资法律制度研究》，法律出版社2003年版，第41页。

[24]20世纪90年代出现的“中策现象”就是最好的例证。“中策现象”所体现的中策公司并购行为的投机性、垄断性，以及国有资产严重流失问题，与当时相关法律法规的缺失有直接的关系。详细论述见刘恒著:《外资并购行为与政府规制》，法律出版社2000年版，第96～100页。

[25]何彼得(Klaus-Peter Hopp):《略论中国有关外国投资立法》，载《中德经济法研究所年刊》1995年卷，南京大学出版社1995年版，第225页。

[26]张文显:《市场经济与现代法的精神论略》，载《中国法学》1995年第6期，第11页。

[27]如第18条本身的效力问题，哪些规定应被视为外商投资企业法与《公司法》规定不一致，外商投资股份有限公司的法律适用问题，这些问题从《公司法》中并不能找到明确答案。

[28]张梅:《外商投资企业法律的统一》，载沈四宝主编:《中国投资法律指南》第1辑，法律出版社2000年版，第71页。

[29]徐泉著:《国际贸易投资自由化法律规制研究》，中国检察出版社2004年版，第511页。

[30]国外学者在分析与法律相关的外国投资障碍时，将其分为三个层次:(1)立法层面:单独的法律条款通过不合理地增加投资风险，减少投资收益，对外国投资设置障碍。(2)机构层面:司法机关和行政机关以不利于外国投资的方式进行运作。(3)系统因素:整个法律体制运作过程中一些基本问题，如法治观念、腐败问题、对契约及财产权的尊重等。See Jeswald W.Salacuse，Direct Foreign Investment and the Law in Developing Countries，ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，Vol.15(2000)，No.2，pp.388-400.本文主要探讨的是立法层面的制度重构，以消除外国投资的制度性障碍。

[31]罗余才、严俊著:《国际直接投资与中国现代化》，中国财政经济出版社2002年版，第87页。

[32]See UNCTAD/WIR/2003(Overview).

[33]引自《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过。

[34]See Natalie G.Lichtenstein，Law in China’s Economic Development:An Essay from Afar，ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，Vol.17(2002)，No.1，pp.1-2.

[35]数据来源于商务部统计资料:http://www.fdi.gov.cn/common/info.jsp?id= ABC00000000000013061，2004年4月15日访问。

[36]武海峰、陆晓阳著:《国际直接投资发展研究》，中国财政经济出版社2002年版，第437页。

[37]沈宗灵、张文显主编:《法理学》，高等教育出版社1994年版，第326页。

[38]张文显主编:《法理学》，法律出版社1997年版，第101页。

[39]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1997年版，第156页。

[40]在1999年我国《合同法》出台之前，对涉外经济合同关系、涉外技术引进合同关系等都由专门的单行法进行调整。此外，1987年中国人民银行还发布了《中国银行对外商投资企业贷款办法》就外商投资企业的信贷进行了专门规定。这些在同期也被视为我国外资法律体系的组成部分。

[41]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1997年版，第155页。

[42]对外国投资企业进行专门立法的多是前苏东社会主义国家，如前苏联、前南斯拉夫、波兰、匈牙利、保加利亚、罗马尼亚、前捷克斯洛伐克等国。另外，古巴、埃塞俄比亚等少数的国家也有此类的专门立法。对此，国外学者曾总结:“对国内国外事务进行区分是社会主义国家的传统，其他大多数国家只在公法上对此加以区分，在民法和经济法(笔者注:该学者所指的经济法应泛指所有调整经济关系的法律制度，与我们通常所理解的部门法意义上的经济法概念不同，其间具体差别在此不再赘述。)中却不这么做。”参见何彼得(Klaus-Peter Hopp):《略论中国有关外国投资立法》，载《中德经济法研究所年刊》1995年卷，南京大学出版社1995年版，第227页。

[43]曾文革:《论我国外资立法发展方向的几个问题》，载《现代法学》1998年第2期，第36页。

[44]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1997年版，第156页。

[45]两者之间的具体区别，有关经济法著作或论文中对此多有详细论述，笔者在此不再赘述。

[46]江平:《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期，第34页。

[47]魏杰著:《市场经济前沿问题——现代经济运行方式》，中国发展出版社2001年版，第105页。

[48]［美］理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(下)，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第680页。

[49]梁慧星著:《民法总论》，法律出版社2001年版，第38页。

[50]周林彬著:《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第229页。

[51]笔者所指的广义上的外资法是就目前我国的外资法体系所涉范围而言的。而所指的严格意义上的外资法，则是根据笔者在本章中通过对外资法调整对象的论述，所主张的外资法体系中应有的外资法律规范。

[52]弗里德曼:《资本主义与自由》，商务印书馆1986年版，第16页，转引自王保树主编:《经济法原理》，社会科学出版社1999年版，第315页。

[53]国内学者在经济法部门领域内研究外资法时，由于存在对经济法体系认识的差异，有学者将外资法归属于对外经济法的亚部门法，可参见王保树主编:《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版，第518页;也有学者将外资法归属于宏观调控法中投资法律制度的亚部门法，可参见潘静成、刘文华主编:《经济法》，中国人民大学出版社1999年版，第304页。本章在此只是论述外资法的经济法部门属性，而对于外资法在经济法体系中的具体归属则不在探讨范围之内。

[54]学者间就经济法的具体调整对象还存在差异，但一般都认为经济法体现的是国家管理经济的职能，不调整民事关系。详细论述可参见杨紫煊:《建立和完善适应社会主义市场经济体制与〈经济法纲要〉的制定》，载杨紫煊:《经济法研究》第2卷，北京大学出版社2001年版，第19～20页;刘国欢:《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，载《法律科学》1996年第1期，第38～43页。

[55]吕忠梅、刘大洪著:《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第72页。

[56]相关资料来源于中国驻巴西大使馆经济商务参赞处网站: http://br.mofcom.gov.cn/index.shtml。2004年4月18日访问。

[57]相关资料来源于中国驻埃及大使馆经济商务参赞处网站: http://eg.mofcom.gov.cn/index.shtml。2004年4月18日访问。

[58]相关资料来源于中国驻印度尼西亚大使馆经济商务参赞处网站:http:// id.mofcom.gov.cn。2004年4月18日访问。

[59]参见姚梅镇主编:《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第157～165页。

[60]姚梅镇主编:《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第166～176页。

[61]同上书，第187～190页。

[62]相关资料来源于中国驻俄罗斯大使馆经济商务参赞处网站: http://ru.mofcom.gov.cn/index.shtml。2004年4月18日访问。

[63]相关资料来源于中国驻波兰大使馆经济商务参赞处网站: http://pl.mofcom.gov.cn/index.shtml。2004年4月18日访问。

[64]应当注意的是本章所讨论的直接投资及其他形式的外商投资均是建立在私人投资的基础之上，不包含私人投资因素的投资关系因其所涉主体和适用法律的特殊性，不在本章讨论范围之内。

[65]See Patric Juillard，Freedom of Establishment，Freedom of Capital Movements，and Freedom of Investment，ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，Vol.15(2000)，No.2，pp.332-333.

[66]范剑虹主编:《国际投资法导读》，浙江大学出版社2000年版，第356页。

[67]参见MIGA公约第12条(a)、(b)。

[68]事实上，各国及国际组织间关于直接投资的界定标准也不尽一致，如国际货币基金组织将其定义为:“从事获取投资者所在国之外的企业的长期利益的投资活动。投资者的目的是能够对企业的管理拥有绝对的控制权。”美国《1976年国际投资调查法》规定:“直接投资是指个人直接或间接拥有一家工商公司10%有表决权并能代表公司资本的股份(证券)……”法国1967年［67］78号法令规定，构成直接投资活动的行为，是指获得一家具有私人性质的企业，或指取得对一家以公司形式组成的企业控制权，同时该法又指出:“惟一的金融投资，如它所投入的金额不能占到公司资本的20%以上，无论如何不能当作直接投资。”“行政机关可以设定或接受不同的标准。”参见余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1997年版，第1～2页;范剑虹主编:《国际投资法导读》，浙江大学出版社2000年版，第8～10页。

[69]当然，间接投资中的股权投资由于涉及企业的股权转移，并产生投资者相应的股东权权益，因此跟直接投资行为联系得更为密切一些，适用外资法的余地也可能会更大一些。而债券投资以及借贷行为则跟企业直接投资联系较少，适用外资法的情形可能较少，但笔者认为至少在外国投资者的法律地位以及外资保护方面，外资法仍有其适用的空间，而且对包含有其他控制因素在内的间接投资，笔者认为外资法更有其适用的余地。

[70]在此，运营阶段的管理还包括对外资退出的相应管理。

[71]余劲松:《论国际投资法的晚近发展趋势》，载《法学评论》1997年第6期，第5页。

[72]顾耕耘著:《全球化背景下的经济法制建设》，人民法院出版社2002年版，第110页。

[73]如白俄罗斯、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、乌克兰、吉尔吉斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、阿塞拜疆等前苏联加盟共和国，保加利亚、阿尔巴尼亚、罗马尼亚、前南斯拉夫联盟共和国等前东欧社会主义国家，越南、伊朗、沙特、韩国、菲律宾、印度尼西亚等亚洲国家，墨西哥、智利等拉美国家以及埃及、加纳等非洲国家都修订或制定了新的外国投资法典。

[74]陈支、王万新、张浩:《重构中国外资法体系——1999年全国国际经济法研讨会相关观点综述》，载《东吴法学》，苏州大学百年校庆暨东吴法学院85周年院庆专号，第295页。

[75]如波兰、捷克、斯洛伐克等国为适应加入欧盟等需要，其国内法制逐渐向“内外资一致”的方向靠拢。

[76]就采取“单轨制”立法模式而言，我国目前经济、法律等各方面的条件尚不具备，当然这是今后我国外资法律体系发展的理想模式。在此，笔者主要对我国从“复合双轨制”向“简单双轨制”转变的合理性进行分析。

[77]引自2001年9月龙永图在“国际投资论坛”的演讲稿，全文见http://longyongtu.mofcom.gov.cn/article/200202/20020200000450_1.xml。2004年1月2日访问。

[78]封丽霞著:《法典编纂论:一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第4～6页。

[79]笔者在论述我国外资法律体系重构的一般指导原则时，借鉴了前引封丽霞书中关于法典编纂的一般原则的论述。

[80]江平:《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期，第39页。

[81]See UNCTAD/WIR/2003(Overview).

[82]李万强:《我国外资法规的若干问题》，载《国际经济合作》1995年第4期，第45页。

[83]将符合特定条件的资本输入国境内投资者视为合格的外国投资者已在多边条约中有所体现，如MIGA公约第13条(c)规定，根据投资者和东道国的联合申请，董事会经特别多数通过，可将合格投资者扩大到作为东道国国民的自然人，或在东道国境内组成或其多数资本由东道国国民拥有的法人，条件是所要投入的资产应是从东道国境外转入的。

[84]如《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》第10条规定:“投资公司投资设立企业，投资公司或与其他外国投资者的外汇投资比例不低于其所投资设立企业的注册资本的25%的，其所投资的企业享受外商投资企业待遇，发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照。”

[85]王玉梅著:《中国的外国直接投资法律制度研究》，法律出版社2003年版，第20页。

[86]余劲松:《论国际投资法的晚近发展趋势》，载《法学评论》1997年第6期，第1页。

[87]See Joacbim Karl，On the Way to Multilateral Investment Rules—Some Recent Policy Issues，ICSID Review—Foreign Investment Law Journal，Vol.17(2002)，No.2，p.315.

[88]TRIMs协议对与贸易有关的投资措施采取的是原则性规定加列举式规定的方式，因此各国就TRIMs所禁止的履行要求的范围存有较大争议。发展中国家一般主张将所禁止的TRIMs的范围加以严格限定。我国也有学者认为对TRIMs协议的规定在解释上应从严把握，防止不适当的扩大化。凡未被协议明文禁止的TRIMs，应看作是协议允许的。因此，东道国为实现本国经济发展目标，可以对外国投资者继续采取TRIMs协议未于禁止的措施，并加以引导。详细论述参见余劲松主编:《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社2003年版，第298～331页。

[89]罗余才、严俊著:《国际直接投资与中国现代化》，中国财政经济出版社2002年版，第240页。

[90]此外，外资审批制度还应区分新设式外资进入、并购式外资进入以及其他形式的外资进入，进行不同的制度设计，篇幅所限，笔者在此不再赘述。

[91]虽然我国1991年颁布的《外商投资企业法和外国企业所得税法》就投资产业和投资地区规定了不同的优惠待遇，但该规定并没有同目前的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》有机衔接，而且该法规定较粗，受惠对象也比较宽泛，如规定所有的生产性外商投资企业，经营期在10年以上的，从开始获利的年度起，都能享受到在头2年免征企业所得税，后3年减半征收的优惠待遇。

[92]王元龙著:《外商直接投资宏观调控论》，中国人民大学出版社1998年版，第224页。

[93]王元龙著:《外商直接投资宏观调控论》，中国人民大学出版社1998年版，第260页。