外资法调整对象的具体构成范围

四、外资法调整对象的具体构成范围

(一)外商直接投资关系和其他形式的外商投资关系^[64]

已如前述，目前我国外资法的调整对象主要是外商直接投资关系，而对其他形式的外国投资关系关注不够。综观当今各国的外资法，虽然大都明确以外商直接投资为其调整对象，但各国在界定外商直接投资的范围时，大都定义得比较宽泛，以适用于更多的外商投资形式，如前述巴西、俄罗斯等国的外资法。此外，南斯拉夫外资法典还明确规定了BOT等特殊形式的外国投资，日本、加拿大等国的外资法还对资本市场的外国投资同样适用。而且，目前双边条约和多边条约对投资的定义也越来越宽泛，试图能涵盖所有的投资形式(包括证券投资和租赁投资等非直接投资形式)。^[65]如《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》对投资的定义包括动产或不动产投资、公司股份和其他形式的参股、金钱请求权和具有经济价值的行为请求权、知识产权投资和特许权性质的投资等^[66]，而MIGA公约关于合格投资的定义则包括股权投资(其中包括股权持有者为有关企业发放或担保的中长期贷款)和董事会确定的其他形式的直接投资，并且董事会经特别多数票通过，可将合格的投资者扩大到其他任何中长期形式的投资。^[67]就我国利用外资的现状而言，我国利用外资的形式正日益多样化，不仅传统的企业投资形式更加丰富，而且外资进入证券市场的途径也在不断拓宽。2001年11月，中国证监会与外经贸部联合发布文件，明确规定境内外商投资企业上市发行股票的条件，并允许外商投资企业可以受让境内上市公司非流通股。此外，外资并购也逐渐成为外国资本进入我国的重要途径。鉴于此，笔者认为，我国外资法理应适用于更多的外商投资形式，对外商直接投资的形式也应进行扩大解释，不仅应包括传统的外商投资企业形式，而且还应包括BOT等特许权性质的投资形式;不仅应包括创建式的企业形成形式，还应包括并购式的企业形成方式;不仅应包括具有控制权转移性质的股权转让、资产转让行为，而且也应包括某些虽未达到股权控制标准，但包含有其他控制因素在内的股权、资产取得行为，甚至可以包括某些特定的信贷行为。

事实上，资本市场本身具有内在的统一性，不但不应简单地因资本来源地和投资主体的不同而有所差别，也不应单纯地因为投资方式的不同而有所不同。诚然，各种投资形式在法律形式上有较大差异，应归属于不同的法律部门调整，如直接投资往往由企业法调整，而间接投资往往由证券法、合同法等法律法规进行调整，但应注意的是，本章所提及的外资法是在作为一国经济法的“子法律部门(或亚法律部门)”意义上使用的，只涉及对外资的进入、运营、退出做出特别规定的经济管理法，而并不涉及一国一般适用的民商事法律规范，也不涉及国内普遍适用的一般经济管理法律规范。从这个意义上讲，不管是采取直接投资形式还是采取间接投资形式，都会产生相应的国家对外资的特殊管理问题，如关于外资进入的领域、鼓励与限制措施、外资的待遇及保护，而这些方面的特殊规定也都应普遍地适用于直接投资与间接投资，不应该也没有必要在这些问题上进行区别对待。笔者认为，一国外资法应能在整体上反映出不同外国投资形式的内在一致性和共通性的，至少应能在法律层面上体现出国家对各种外资形式的总体态度及对相关政策的衔接与协调。况且，直接投资和间接投资区别的标准一般被认为是对企业的经营管理控制权，而这一标准本身就具有很大的模糊性^[68]，对企业的管理控制也可以有很多种方式，除了股权控制之外，一些管理合同或技术转让合同的存在都可能形成事实上的控制管理关系。在这种情况下，要清楚地判断直接投资与间接投资是一件相当困难的事情。实际上，如果不将外资法的规定普遍地适用于直接投资、间接投资以及其他投资形式，就会产生外国投资者采用规避外资法规定的投资形式的问题。^[69]现实中，外资通过收购国内企业产权及在B股市场中购买股票的方式进入本应受到限制的投资领域，已不鲜见。值得一提的是，该现象目前已经引起了国家有关主管机关的重视，在相关的国内法规中也对此进行了相应规制。如2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%，出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，应按照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记，审批和登记管理机关在颁发外商投资企业批准证书和营业执照时加注“外资比例低于25%”。另外，伴随着外商投资股份有限公司的大量出现，以及QFII制度的推行，外商间接投资的途径日益丰富，将间接投资隔离出外资法已实非良策。因此，我国外资法的调整对象应突破传统的外商直接投资形式的局限，尽量涵盖各种形式的外商投资，以避免法律漏洞或法律空白现象的出现。

(二)外资准入监管关系和外资运营监管关系

从对外资进行管理的阶段不同划分，外资法的调整对象应包括外资准入阶段的管理关系和外资运营阶段的管理关系两大部分。^[70]外资准入阶段的管理关系主要体现在外资审批过程中，国家有关主管部门同外国投资者形成的监管关系。外资准入的监管内容包括对外资准入领域、投资比例、投资方式及组织形式等方面的规定，也包括对国家有关主管部门审批权限和审批程序等方面的规定。很明显，外资法对市场准入阶段监管的详细规定，对国家从一开始就把好“外资关”具有重大意义。通过外资审批制度，我国可以明确地选择让哪些外资进来、以什么样的形式进来、进入到哪些领域，准入阶段的管理对于贯彻我国的外资政策，让外资从一开始就能符合我国外资政策的要求，其重要意义是不言而喻的。

外资运营阶段的监管关系主要涉及外资准入后，我国有关主管部门在对外资的流动、运营、退出等监管过程中形成的管理关系。与外资准入监管关系相比较，外资运营监管关系发生地更为频繁，更为多样化和细致化，也具有更大的复杂性和技术性。在准入阶段把好关，只是搞好对外资监管的第一步。事实上，不少外商投资者在投资之初或外商投资企业在设立之时，通过各种途径满足外资审批的要求，而在运营阶段采取种种手段来逃避准入阶段时其所不可能实现的目的。如通过外资并购进入某些原本禁止或限制外资进入的产业部门;可能会采用“借壳上市”等方式，不出资或以少量资本收购国有企业，造成国有企业资产大量流失;可能形成地区性垄断或行业垄断，从而限制竞争。^[71]此外，随着QFII制度的推行，以及将来外国资本越来越多地进入我国资本市场，如何在外资法的层面上对这些进入后的资本进行总体上的监管，并处理好国内证券法、银行法等金融监管法律制度的协调关系就显得更为紧迫了。笔者认为，我国外资法应改变长期以来那种重准入管制而轻运营监管的立法模式，更多地关注于外资运营阶段的监管关系，而外资运营法在外资法体系中也理应具有更为重要的地位。事实上，随着我国对WTO相关协议中市场准入承诺的逐步履行，可以预见，在外资“入口”的管制上，可能会越来越宽松，相应地，在外资运营阶段中对外资的监管显然应得以加强。当然，对于外资运营阶段的监管，外资法需要同国内一般市场监管法，如公司法、证券法、并购法、反垄断法相互协调、相互支撑，共同构建对外资运营监管的完备的法律制度体系。

(三)微观市场管理关系和宏观调控管理关系

从对外资进行管理的角度不同划分，外资法的调整对象包括对外资的微观市场管理关系和宏观调控管理关系两个方面。微观市场管理主要涉及国家对外国投资者及外商投资企业在市场准入或市场经营中的微观监管问题，如外资准入时的审批，外资运营中关于外汇、海关、征收及国有化等具体问题，它并不直接涉及整个国民经济或整个产业政策等宏观性问题，而更多地表现为国家对外资关系的直接干预。而宏观调控管理则主要涉及国家依据其产业政策、货币政策、财政政策或根据其对国民经济发展的整体部署而进行的特殊管理，如对外资准入领域的规定、对外资优惠性安排的规定，这些都是一国为更好地利用外资而做出的整体安排，而并不直接涉及外资管理的微观方面。与微观市场管理的被动性、个别性、滞后性和强制性的特征相比，宏观调控管理具有主动性、普遍性、超前性和诱导性的特点。^[72]诚然，微观市场管理同宏观调控管理尽管涉及的领域不同，特点也大相径庭，但事实上，两者之间关系密切，相互为用。一方面，宏观调控方面的内容对外资管理的微观方面具有重大的指导作用，如关于投资范围的规定，对主管机关在审查外资进入和流动时提供了直接依据。而且，外资法中的宏观管理内容本身就对外国投资者的投资行为具有重大指引作用，国家通过宏观方面的利益诱导机制直接影响着外国投资者的投资决策;另一方面，国家有关主管部门在微观方面的具体管理过程中，不断体现国家宏观调控的管理内容和政策导向，微观市场管理是宏观调控管理实现的现实基础。

国家从微观和宏观两个角度对外资的规范，构成国家对外资进行管理的完整体系，但二者的地位并不相同。从市场经济制度对政府作用的要求来看，政府对经济的干预，应强调从微观领域转换到以宏观领域为主，从直接干预转换成以间接干预为主，这一点，对长期以来曾推崇计划经济、强调直接干预的我国来说，其意义就更加重要了。因此，我国外资法也应顺应市场经济体制改革的内在要求，突出反映政府职能转换这一必然趋势。外资法的调整对象应以外资宏观调控管理关系为主，减少不必要的微观市场管理关系，能由一般市场监管法调整的部分尽量交由国内一般市场监管法调整。在此意义上，笔者认为，我国外资法应反映出这样的一种特征，即外资法应能集中体现国家对外资的总体态度，无论是管制、鼓励还是保护措施的规定，都要能体现出以法的形式出现的我国外资政策。外资法主要是一国外资政策的宣示法，让外国投资者对我国的投资法律环境能有一个概括性的认识，让我国的外资主管机关能在职能活动中更好地把握外资政策。