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外资法调整对象的学理辨析

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:二、外资法调整对象的学理辨析(一)外资法的调整对象应不同于民商事法律的调整对象1.从外资法的产生来看在第二次世界大战前,国际投资以间接投资为主,国际资本主要在一些发达国家之间流动。但事实上,外资法涵盖一切与外资有关的法律规范,对涉及外资的所有相关关系进行调整,无疑承担了推动当时国内法律制度建设和经济体制转轨的历史使命。已如前述,目前我国外资法的调整对象中

二、外资法调整对象的学理辨析

(一)外资法的调整对象应不同于民商事法律的调整对象

1.从外资法的产生来看

在第二次世界大战前,国际投资以间接投资为主,国际资本主要在一些发达国家之间流动。在这一时期,除了一般的国内立法,如民法、商法、公司法、证券法等有关法律外,基本上没有专门调整外国投资的法律。[41]“二战”后50年代至60年代国际直接投资逐渐成为国际投资的主要形式,各国为了吸引外资并同时保护本国经济利益,开始制定关于外资的专门法律法规,对外国投资加以鼓励和保护并加强管理。如日本1950年颁布的《外资法》,其内容主要体现了政府对各种形式的外资流入的审查和监管,特别是在外汇方面的管理,而其第五章关于“调整外国投资者的投资和企业活动”部分也基本上是关于相关主管机关对外国投资者及外国投资企业的管理性规定。20世纪60年代末至70年代末亚非拉新独立发展中国家所颁布的外资法,以及20世纪70年代某些发达国家制定的外资法也基本上属于政府对外资准入和运营监管的管理性规定,而很少有关于外国投资企业内部组织管理等民商事性质的专门法规。[42]因此,外资法从一开始就是各国外资政策在法律上的体现,具有对外资进行国家干预和管理的特点[43],并随着外国投资的发展逐渐成为独立于民法、商法之外的一个独立的法律部门。[44]而此类外资法规范所对应的调整对象也正是国家与外国投资者及外商投资企业之间形成的管理与被管理的关系。显然,这种管理与被管理的关系在性质上不同于国内民商事法律的调整对象。[45]

就我国外资法的产生而言,在我国引进外资的初期,国内并没有关于民商事行为的一般法律法规,如合同法、票据法,也没有关于企业组织的一般法律规范,如公司法,合伙法。在国内法律体系极不健全甚至空白的法制环境下,国家为利用和规范外资,对外资的进入和流动客观上需要一整套专门性的法律规范,其中当然也包括相应的民商事法律制度。在当时根本就不存在国内民商事法律概念的情况下,外资立法工作事实上也就成了国内法制建设的试点和突破口。虽然,其中也包含当时国内有关方面对外资仍抱有某种恐惧的心态,将其视为异物,对其仍需做出特殊规定的因素。但事实上,外资法涵盖一切与外资有关的法律规范,对涉及外资的所有相关关系进行调整,无疑承担了推动当时国内法律制度建设和经济体制转轨的历史使命。因此,我国目前范围广泛、内容丰富的外资法调整对象及其所对应的外资法律体系,是我国特殊历史背景下的客观产物,而并不能因此就将外资法的调整对象同民商事法律的调整对象进行混同。

2.从市场经济关系对法律规则的客观要求来看

市场经济是一种有序的经济,市场秩序的有序运行必须有章可循,市场规则是对市场经济运行的行为导向和行为规范的规章制度,是市场运行的基本准则。市场规则是市场运行过程中内在要求的外在表现,是人们在长期的市场实践中逐步探索和总结出来的客观经济规律的反映。法律规则作为市场规则的重要组成部分,必须要充分反映市场经济的内在要求。自市场经济理论提出后,人们越来越认识到市场经济的法律应当首先体现市场经济的规律,而不只是体现立法者的意志。离开市场经济的自身规律来人为地依照立法者的愿望而制定法律,必然不利于市场经济的发展。[46]从法律作为规则维系市场经济关系的角度讲,法律是市场经济内在要求的法律化,因而就这一点讲,法律的内容就是维系市场经济关系,而不应是其他方面的内容。[47]

市场经济关系的有序运转客观上对法律规则提出了以下几点要求。(1)法律规则必须具有客观性,即必须尊重和保障市场机制在资源配置中的基础作用。法律规则的制定并不是要取代市场机制本身,而是要从制度上保障市场机制在资源配置中作用更好地发挥。法律规则应首先以市场机制作用的充分发挥为前提,法律规则一旦破坏了市场机制,价格机制、竞争机制和风险机制对资源配置的功能势必发生紊乱,资源配置的效率就无从保证。法经济学派的集大成者波斯纳在分析市场和法律在资源配置的作用时,曾精辟地指出“就资源配置方法而言,法律和市场的根本区别在于市场是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的更有效的机制”。[48](2)法律规则应具有规范性和系统性。市场经济关系的有序运转需要包括法律规则在内的一系列市场规则来规范和引导。而市场体系的统一性和市场经济关系的密切关联性客观上要求法律规则在体系上系统严密,在内容上完备周全。各项法律规则应相互补充,形成统一的体系,而不应肆意地割裂统一的市场和客观联系的市场经济关系。只有规范、系统的规则才能有效地对市场经济关系运行的联系性和有序性进行全面有效的保障。(3)法律规则应具有公平性。普适性的规则一经制定,即应公平、公正地适用于所有市场主体,而不论其所有制性质或其他不同属性。而某些特定适用的规则也应在该特定范围内公平地加以适用。而且,市场的竞争性客观上还要求应尽量避免在规则上造成市场主体地位的不平等和竞争的非公正性,因此,市场经济关系客观上还要求法律规则应具有公平性。否则,将会扭曲市场经济关系的本来面目,阻碍市场经济关系的正常运转。

民商事法律,作为市场规则中最重要的组成部分,为现代化市场提供一般规则及市场活动的行为规范,使市场参加者可以遵循这些规则从事活动,进行预测、计划和冒险,并建立和维护正常的市场秩序。[49]民商事规范产生于市场规则,将其上升为系统的法律则是政府行使经济管理职能的结果。民商事法律所调整的市场经济关系中,其主体法律地位具有平等性,市场主体活动具有意思自治性。国家作为规则的制定者和维护者,自己本身往往并没有参加到这种市场经济关系中,而只是采用间接干预的方式,通过制定明确的交易规则,并以国家强制力保证交易规则被遵守来维护市场秩序。因此,民商法的调整机制与市场机制是一致的,民商法提供的是市场主体依市场机制进行活动的规则。[50]

外资法作为法律规则的一部分,对外资在我国的进入、运营、退出设定了规则,该规则对外资关系中所涉及的中国投资者、外国投资者、中国政府相关管理部门均有约束力。已如前述,目前我国外资法的调整对象中既包括中国投资者与外国投资者之间的私法性关系,也包括非对等主体之间的公法性关系。民商事法律体系同外资法律体系存在一定程度的交叉,即都对平等主体之间的投资关系进行了规定,特别是在商组织关系上。而一般商组织法同外商投资企业法在调整对象上的区分点,仅在于调整对象中投资者国籍或资本来源的不同,即一般商组织法的调整对象是一般国内企业设立、运营、变更、撤销关系,而外商投资企业法的调整对象是外商投资企业设立、运营、变更、撤销关系。正如前述,市场经济体制客观上要求法律规则应首先体现出市场经济的内在要求。即以市场为基础,对资本这种资源进行配置,而市场本身并不简单地因为资本来源地或投资者国籍的不同而对之有所差别,有差别只应是影响资本流动与收益的因素。因此,法律规则一般不应因资本来源地或投资者国籍的不同而有所不同,规则的制定和适用应具有客观性、统一性和公平性,统一的商组织关系不应该也没有必要进行人为的分割。外资法作为规范市场经济条件下外商投资关系的基本法律规则,就应当反映出资本主要由市场进行配置这种资本规律的内在要求,而不应人为地对内、外资的流动与收益造成制度上的障碍。亦即在市场能发挥其作用的领域,特别是在民商事领域,就应当由市场去发挥作用,内外资适用同样的法律,广义外资法中的私法性外资关系也就应当由国内相应的一般民商事法律进行调整,而不应由严格意义上的外资法来调整。[51]因此,笔者认为,前述范围广泛的外商直接投资关系中关于外商投资企业设立、投资合同及企业内部管理等民商事性质的关系就应从中剔除出去,而只应作为国内一般民商事法律规范的调整对象,在这些方面,内外资的法律适用应是一致的。

同时,内外资在市场上进行完全自由的流动,是建立在资本市场的完全竞争状态下的。众所周知,现实的任何市场,包括资本市场在内,都存在着市场信息不完全、竞争不充分等市场失灵现象,完全竞争的市场只不过是经济学家用来分析经济问题时所假想的一种理想模型。市场失灵的现象客观上需要由“另一只看得见的手”——国家,对市场的运营进行或微观或宏观上的干预,以最大提升资源配置的效率,并兼顾社会公平与稳定。弗里德曼指出:“自由市场的存在当然并不排除对政府的需要。相反地,政府的必要性在于:它是‘竞赛规则’的规定者,又是解释和强制执行这些已被决定的裁判者。”[52]而作为国家干预市场的重要手段,法律的作用是不言自明的,国内经济法制度也就在这一层面上体现出国家干预市场经济运行的目标及手段。我国政府为更好地利用外资,让外资发挥其最大的功效,就需要对外资的运行进行干预,在这一点上,外资法的存在同国内经济法存在的必要性是一致的。因此,在国内法律体系中,外资法应归属于国内经济法部门。[53]而从这一层面上讲,外资法与国内其他经济法部门的调整对象具有内在的一致性,都体现了国家对市场经济的一种管理或协调关系。[54]而与一般民商事法律调整对象不同,这种外资管理或协调关系更多地体现了关于外资的一种国家态度或意志。

(二)外资法的调整对象还有别于一般国内经济法部门的调整对象

已如前述,外资法调整对象与一般国内经济法部门的调整对象在实质上具有内在一致性。外资法与经济法的其他子部门法共同构成了国家管理或协调市场经济关系运转的法律规则的有机体。外资法规范同经济法其他子部门的法律规范既要具备经济法的基本属性,体现国家调控经济的意志性,保证经济法与其他法律部门相协调,保证中国法律体系的和谐统一;又要具有特定的功能和作用,相互间能配合和补充,以保证经济法的独立存在和经济法整体作用的发挥。[55]实际上,市场经济关系所要求的规则适用的统一性和公平性,在内外资适用法律的问题上,不仅指在民商事法律适用的一致性上,而且在对市场经济进行一般性管理上也应尽量适用同样的法律。因此,作为国家外资政策的集中体现,外资法还应具有其区别于国内经济法部门中其他子部门法的特殊价值。我们在界定外资法调整对象的内在属性时,还需要考察外资法调整对象区别于国内经济法的其他子部门法调整对象的独特性。笔者将从国家对外资进行特殊管理的原因的分析着手,比较外资法所调整的外资管理关系不同于国内其他经济法部门调整对象的特殊性。

国家对外资关系进行特殊调整,并不是简单地因为外资在资本来源地或投资主体上与内资有所差别。法律对外资做出不同于内资的规定,其着眼点在于资本来源地或投资主体国别的差异会带来哪些特殊的问题,以及这些问题上升到法律层面上会产生哪些不同于其他法律部门的法律关系。笔者认为,一国区别对待内、外资本,对其做出特别规定,进行特别管理,一般是基于以下几个因素:(1)民族工业的保护问题。大量外国资本的进入,必然会对国内某些发展尚不成熟、尚不完善的民族工业带来巨大的冲击,为保护某些民族工业的生存和发展,需要对外资的进入、运营进行特别的规制。(2)国家产业政策调整的需要。我国在引进外资时,从优化产业结构的需要出发,对某些需要外资大量进入而国内投资者不愿进入或没有能力进入的行业,或者某些国内发展已经比较饱和的产业,对外资的进入做出特殊的规定。(3)国家经济安全的需要。出于关键部门、行业应由国内资本控制的考虑,国家往往对某些涉及国家经济命脉、涉及国防安全的经济部门,对外资的进入进行特殊规制。此外,国家的外汇政策、社会公共秩序、道德等因素也是一国区别对待内,外资的主要考虑因素,只不过每个国家的具体国情不同,在制定外资法时,侧重点不尽相同而已。基于外资进入所产生的这些问题,上升到法律层面上,就产生了国家对外资的进入、运营、退出的特殊规制问题,也就产生了国家同外国投资者或外商投资企业之间基于外资的进入、运营、退出的特殊的经济管理关系,而这些特殊的经济管理关系显然不同于一般国内经济法部门的调整对象。它们之间最大的区别在于国家管理或协调经济关系的着眼点不同,而据此所涉及的管理范围和内容也不相同。外资管理关系在内容上是国家外资政策的具体化,在范围上仅涉及与外资直接相关的特殊经济管理关系。笔者认为,只有这些特殊的经济管理关系,才应是严格意义上的外资法或外资法部门的调整对象。它既不包括平等主体之间的国内民商事关系,也不包括一般性的政府对市场的管理关系。

综上所述,笔者认为,外资法的调整对象应是一国基于保护本国民族工业、优化产业结构、维护国家经济安全等因素,对外资进入、运营、退出做出特殊规定而产生的特殊的经济管理关系。这种特殊的经济管理关系既包括市场准入阶段的管理关系,也包括市场运营阶段的管理关系;既包括某些特殊的微观市场管理关系,也包括某些宏观经济管理关系;既包括因外资限制措施而产生的管理关系,也包括因外资鼓励及保护措施而产生的管理关系。当然,并不是说,这些管理关系在外资法中应等同视之,事实上,正是由于这些管理关系在不同时期、不同国家外资法中的地位不同,外资法也呈现出不同的特征。

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