中国在推动区域投资规则形成过程中应采取的策略

二、中国在推动区域投资规则形成过程中应采取的策略

面对多边投资统一立法的趋势，中国不应当回避，而应当主动驾驭规则的制定。区域层面的立法尝试是一条较好的途径。目前中国推动区域性投资规则的建立主要有两种途径:一种是在APEC机制下创设有约束力的区域投资协定;另一种是在中国—东盟自由贸易区模式下形成区域投资规则。这两种方式并行不悖，它们相互作用、相互影响，共同促进区域投资自由化的发展。中国应积极采取这两种方式，相互配合，有效推动区域投资规则的形成。与此同时，中国也需要加快自身的投资自由化进程，完善本国的投资立法，主动参与具有实质成果的区域经济合作当中去。

(一)在APEC内创设区域投资协定

有人认为中国—东盟自由贸易区发展前景良好，它是形成区域投资规则的理想场所，不必要再寻求机制化进程缓慢的APEC。其实不然，区域投资协定毕竟是多边投资协定的过渡阶段，中国迟早要面对多边投资统一立法的谈判，在投资领域的诸多核心问题上与发达国家进行磋商。与东盟各国的合作只是权宜之计，规模和力度上都不能满足中国作为世界上最大的发展中国家的经济发展需要。而APEC经过十几年的发展，已经发展成为相对成熟的区域经济组织，成员国众多，既包括以美国为代表的发达成员，也包括中国和东盟在内的发展中成员。在APEC内进行创设区域投资协定的尝试，能够让中国尽早积累与发达国家在投资问题上进行协调的经验，提高谈判能力，改进谈判策略。因此，这两类国家也可以利用APEC作为多边投资统一立法的试验场。

在APEC内创设区域投资协定是APEC走向机制化的必然选择。APEC灵活性、松散性、自愿性、协商性的独特的法律合作模式比较符合亚太地区各成员方经济发展水平的差异性和多样性，但是这种非强制性的机制也制约了APEC经济合作的发展，许多计划或议程由于缺乏法律拘束力而未能得到切实执行。如果APEC不能进一步发展其职能、提高其效力的话，一个缺乏实际动作效率的软机制是难以获得其成员的持续信任和信心的。缺乏有效机制及拘束力的松散结构只能使组织涣散。机制化发展是组织进步的趋势。事实上APEC的硬机制在不断加强。^[75]随着APEC机制化的不断增强，不排除其在将来发展成为具有正式法律性质的国际经济组织。正如美国《洛杉矶时报》的一篇文章所言:“像目前欧盟的许多前身机构一样，在通往亚洲地区联盟的道路上，亚太经合组织可能是一个重要的演变阶段。”^[76]创设区域投资协定能有力推进APEC目前缓慢的机制化进程。

创设区域投资协定也是APEC走出当前困境，巩固现阶段取得的投资自由化成果的需要。目前，APEC进一步推进投资自由化比较艰难，发达国家在部门提前自由化计划上矛盾重重，没有实质性进展。同时，APEC内部的次区域贸易协定的发展非常快，包括澳新密切经济关系协定、东盟自由贸易区、北美自由贸易区，大有各自为营之势，这也可能是APEC未来发展的威胁。通过签订区域性投资协定的形式，一方面可以总结APEC几年来在投资自由化方面所取得的成果，另一方面，也能够进一步密切成员方之间的合作关系，以使APEC在亚太地区经济合作上发挥应有的作用。

在APEC内创设区域投资协定的过程中，发达国家和发展中国家应当在APEC框架下友好磋商以创制独具特色的区域性投资协定，也可以对现有的《非约束性投资原则》进行修改、补充和完善，使之成为有法律约束力的APEC投资规则。

(二)中国—东盟自由贸易区内的区域投资规则的形成

2002年11月，《中国与东盟全面经济合作框架协议》(即“10+1协议”)得以签署，“10+1协议”提出“为中国—东盟投资领域的自由化建立一个自由、便利、透明并具有竞争力的投资体制”，但“10+1协议”毕竟是一个合作框架协议，因而并未清楚阐明中国—东盟自由贸易区的具体投资制度。投资领域的自由化问题毫无疑问是中国—东盟自由贸易区今后谈判中的重要问题，它对于中国与东盟国家吸引外资、加速经济发展关系重大。中国在主导该自由贸易区建立的同时，应大力推动中国与东盟国家间的投资自由化，积极推动区域内具体投资规则的形成。在今后具体投资制度的安排上，中国应细致研究东盟国家现行的《东盟投资区域框架协议》，敦促东盟成员国加快削减其投资限制，开放投资领域，为中国与东盟国家间的10+1投资制度安排创造有利条件。

中国应当力图在APEC和中国—东盟自由贸易区两个层面促成投资规则的形成，这两种方式并行不悖，互为补充和发展。由于中国—东盟自由贸易区的投资自由化措施明显快于APEC方式，因而其投资规则的发展定会促进APEC内投资协定的订立的进程，其积累的经验和教训也将为APEC提供借鉴。同时，中国—东盟自由贸易区内投资规则的形成，能密切东亚发展中国家在APEC中投资领域的合作，降低APEC中各次区域集团的高标准的投资规则对中国和东盟国家的威胁。事实上，APEC中的主要受益者和主导者是发达国家，中国和东盟发展中国家处于相对不利的地位，尚不是APEC经济交往中的主角。美国就竭力推进NAFTA与APEC紧密联系的策略，将NAFTA模式向亚太区域推广，企图最终建立以美国为主导的亚太自由贸易区。若中国与东盟国家不加强在贸易投资领域的密切合作，提升在APEC中的地位，APEC就面临着被日益成熟、壮大的次区域集团所左右，未来区域投资协定的订立也不可避免地成为NAFTA等高度自由化的投资规则的翻版。

总之，中国在APEC这个区域经济组织中正在扮演着举足轻重的角色，近来又与东盟合作势头良好，中国—东盟自由贸易区前景光明。中国完全可以充分利用这两个区域经济组织，将未来要在多边投资统一立法中主张的重要规则在区域层面进行尝试，可以为自己也可以为别国留下进退的余地。同时，投资领域的区域机制的建立使得投资问题就可以不直接由双边层面进入多边层面，为中国和区域内其他成员国提供一个缓冲、防御地带。

(三)中国主动参与的对策

APEC及中国—东盟自由贸易区所确立的投资自由化趋势不可避免，它将对中国经济产生重大影响。中国作为最大的发展中国家和发展中国家中吸收外国直接投资最多的国家，在积极推动区域投资规则形成的同时，应加快国内投资法制的建设，积极应对投资自由化、一体化的趋势。在这一问题上，中国应注意以下几点:

(1)对于顺应经济全球化的普遍的国际规则应予以接受。例如，透明度原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则等。中国应该不断更新投资制度报告，提高投资体制的透明度;进一步扩大外商投资领域，减少对外商投资的限制，逐步对外商投资企业实行国民待遇;继续执行乌拉圭回合有关协议，履行相应的部门开放承诺。

(2)对于那些实施过快会使我国经济无力承担的投资规则，中国应该争取过渡期安排，或是根据国内经济现实有所保留。如投资准入阶段的国民待遇问题、履行要求的全面禁止问题、国有化与征收补偿的赫尔规则、投资者与国家争议解决安排等，我国都应根据本国现有的开放能力和经济发展水平，据理力争不予支持。而对于发达国家为遏制发展中国家的歧视性原则，如投资与人权挂钩、过高的环保和劳工条件要求等，应加以抵制。

(3)中国应加快本土投资自由化的进程，加快国内经济体制改革的力度。中国应改变原来过于单一的形式和内容，减少外资进入的限制，扩展开放的领域，并适度开展海外直接投资，将利用外资与对外投资有机结合，实行对外扩大开放政策，为更深层次的投资自由化奠定基础。在敏感的服务业，中国要按照国际惯例开放服务业领域，同时又要注意积极、稳妥、有步骤、有控制的进行。另外，中国需要加快地方政府的改革力度，摒弃不适当的地方保护的观念，挖掘跨区域投资的巨大潜力，从而推动整体繁荣。同时，中国应加快完善经济立法，逐步实现经济立法的单轨制和国际化，为国内外竞争者创造统一的法制环境，并吸引更多的投资者前来投资。

【注释】

[1]刘世元主编:《区域国际经济法研究》，吉林大学出版社2001年版，第3页。

[2]宿景昌:《论区域经济一体化组织的类型、作用及发展趋势》，载《山东教育学院》2000年第6期。

[3]1983年10月建立的“中非国家经济共同体”中就包括了1964年12月建立的“中非关税与经济联盟”;亚太经合组织也包括了“北美自由贸易区”和“东盟”这样的区域化组织。

[4]《罗马条约》即《欧洲经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》的总称，由于这两个条约在罗马签订，故一般把它们称做《罗马条约》。

[5]王彦志:《国际投资的法律变迁与我国的因应之策》，载《法制与社会发展》1999年第2期。

[6]漆彤:《跨国并购的法律规制》，2003年武汉大学博士学位论文，第69～73页。

[7]刘笋:《外资准入法律管制的放松及其影响》，载《中外法学》2001年第5期。

[8]韩亮:《多边投资协议若干法律问题研究》，2001年武汉大学博士学位论文，第92～100页。

[9]ECT确立的规则依据其效力可以分为两类:一类是软法规则，即第三部分关于投资待遇方面以外的大部分规则，诸如竞争规则、投资准入、技术转移和知识产权、与贸易有关的投资措施等方面的规则，它们对投资者不具有直接适用的效力，不能直接为投资者援引。另一类是硬法规则，即第三部分关于投资待遇方面的规则，对于投资者具有直接适用的效力。See Thomas W.Waelde，International Investment under the 1994 Energy Charter Treaty:Legal Negotiating and Policy Implication for International Investors within Western and Commonwealth of Independent States/Eastern European Countries，Journal of World Trade，Vol.29，1995，pp.38-39，62-66.

[10]参见ECT第10条第6款第1项。

[11]参见ECT第11条第1款。

[12]弗兰西斯、斯奈德著:《欧洲联盟法概论》，宋英编译，北京大学出版社1996年版，第115页。

[13]这里的自由化准入模式是指将国民待遇和最惠国待遇贯彻于投资准入阶段的立法模式。这种模式与区域一体化模式的区别在于:区域一体化模式为区域内各成员国的投资者的准入和设业建立一个共同的标准，只有那些具有区域性组织成员国国籍或为商业目的在成员国境内设有住所的投资者才能获得准入和设业权，区域外非成员国的投资者不能通过最惠国待遇获得准入和设业权。而自由化准入模式允许非成员国投资者通过最惠国待遇获得区域内成员国所享有的准入和设业权。

[14]参见NAFTA第1104条。

[15]参见NAFTA第1102条第1款。

[16]参见NAFTA第1103条第1款、第2款。

[17]参见NAFTA第1106条。

[18]东道国不得要求外国投资者将其生产程序或其他专有技术传授给当地人。除非此要求系出于法院、行政法庭或竞争管理机构作出的决定，而此类决定的作出是由于投资者违反了竞争法规或投资者的行为不符合NAFTA的其他条款的规定。See Richard G.Dearden，Arbitration of Expropriation Disputes between an Investor and the States under the North American Free Trade Agreement，Journal of World Trade，Vol.29，No.1，1995，p.116.

[19]See Gloria L.Sandrino，The NAFTA Investment Chapter and Foreign Direct Investment in Mexico:A The World Erspective，Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol.27，1994，pp.259-327.

[20]刘笋:《投资条约中的“履行要求禁止规则”》，载《武汉大学学报》(社会科学版)2001年第6期。

[21]尽管TRIMs协议仅明确禁止5种履行要求，并且仅限于“与贸易有关的”，但随着TRIMs协议本身的不断发展完善和发达国家成员方的压力，越来越多的履行要求将被纳入明确禁止的范围。

[22]刘笋著:《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版，第100页。

[23]如《欧盟条约》有关资本流动自由化的原则性规定不影响前欧共体对跨境直接投资的“竞争性”规制。欧共体委员会如认为欧共体内某家企业的兼并行为或某家合营企业的建立有可能破坏欧共体内部的有效竞争，有权拒绝批准。

[24]See Franziska Tschofen，Multilateral Approaches to the Treatment of Foreign Investment，ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，Vol.7，1992，p.396.

[25]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1997年版，第282页。

[26]曾华群主编:《国际投资法》，北京大学出版社1999年版，第538页。

[27]参见NAFTA第1105条第1款。

[28]参见NAFTA第1105条第2款。

[29]参见NAFTA第1102条第1款。

[30]参见NAFTA第1103条第1、2款。

[31]参见NAFTA第1104条。

[32]叶兴平:《〈北美自由贸易协定〉的投资规则及其对多边国际投资立法的影响》，载陈安主编:《国际经济法论丛》第6卷，法律出版社2002年版，第250页。

[33]刘笋著:《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版，第157页。

[34]例外规定如下:(1)各成员国可以基于投资者居住地和投资地不同而在税收方面采取区别待遇;(2)各成员国可以基于公共政策和安全方面的理由采取合理的限制措施;(3)各成员国可以出于行政管理或统计上的需要设置资本流动申报程序，并可以采取措施防止投资者违反法律或法规，尤其是违反有关税收和金融监管方面的法规;(4)各成员国保留了1993年12月31日前在其国内法和欧共体法规中对来自和流向非共同体成员国的跨国资本流动所规定的某些限制。参见隋伟，杨明光著:《欧洲联盟法律制度简论》，南开大学出版社1998年版，第127页。

[35]范剑虹主编:《国际投资法导读》，浙江大学出版社2000年版，第215页。

[36]例如，洛美协定第三章就对外资待遇规定了公平公正待遇的一般原则。

[37]这里的投资保护问题是狭义上的投资保护，专指国有化与征收和资本自由转移方面的保护制度。

[38]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1997年版，第350页。

[39]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1997年版，第353～357页。

[40]杨卫东:《论作为国际投资法渊源的双边条约》，载陈安主编:《国际经济法论丛》第5卷，法律出版社2002年版，第333页。

[41]刘笋著:《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2001年版，第199页。

[42]参见NAFTA第1110条。

[43]“埃塞尔公司”是一家总部设在美国的石油添加济和销售公司，它同时通过其子公司在加拿大境内从事产品的销售活动。1997年4月，该公司针对加拿大的一项禁止石油添加剂进口和跨省运输的新法律，向加拿大政府提出了巨额赔偿要求。求偿方称，加拿大以健康和环保为由制定禁止进口和在加拿大境内运输石油添加剂的法律，违背了加在NAFTA下所应当承担的三个方面的义务:第一是实行国民待遇的义务。第二是禁止业绩要求的义务。第三是征收补偿的义务。“埃塞尔公司”指出加政府的法律禁令实际上具有终止该公司在加业务的效果，它是一种“规范性的占有”，相当于NAFTA第1110条所要求的应予以补偿的那种“征收”。

[44]参见NAFTA第1110条第3款。

[45]参见NAFTA第1110条第2款。

[46]参见NAFTA第1110条第3款。

[47]参见NAFTA第1110条第2款。

[48]参见NAFTA第1110条第6款。

[49]刘笋著:《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2001年版，第190～191页。

[50]张韬:《亚太经合组织投资自由化中的外资保护》，载《国际贸易问题》1998年第1期。

[51]See Gloria L.Sandrino，The NAFTA Investment Chapter and Foreign Direct Investment in Mexico:A The World Perspective，Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol.27，1994，p.315.

[52]韩亮:《多边投资协议若干法律问题研究》，2001年武汉大学博士学位论文，第153页。

[53]刘笋著:《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版，第201页。

[54]韩亮:《多边投资协议若干法律问题研究》，2001年武汉大学博士学位论文，第145～146页。

[55]孟国碧:《国有化或征收的权力:挑战与对策——发展中国家的视角》，载《广东商学院学报》2003年第3期。

[56]叶兴平:《〈北美自由贸易协定〉的投资规则及其对多边国际投资立法的影响》，载陈安主编:《国际经济法论丛》第6卷，法律出版社2002年版，第254页。

[57]See John A.Westherg and Bertrand P.Marchais，General Principles Governing Foreign Investment as Articulated in Recent International Tribunal and Writings of Publicists，ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，Vol.7 No.2，1992，p.456.

[58]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1997年版，第377页。

[59]NAFTA允许投资者选择下列规则之一进行仲裁:(1)ICSID公约，如果争议当事国和投资者母国是ICSID公约的缔约国;(2)ICSID附加便利规则，如果争议当事国和投资者母国只有一个国家是ICSID公约缔约国;(3)或联合国国际贸易法委员会仲裁规则。

[60]叶兴平:《〈北美自由贸易协定〉的投资规则及其对多边国际投资立法的影响》，载陈安主编:《国际经济法论丛》第6卷，法律出版社2002年版，第256页。

[61]See Thomas W.Waelde，International Investment under the 1994 Energy Charter Treaty: Legal Negotiating and Policy Implication for International Investors within Western and Commonwealth of independent States/Eastern European Countries，Journal of World Trade，Vol.29，1995，p.56.

[62]刘笋著:《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版，第279页。

[63]ICSID仲裁机制的垄断地位被打破，可能是由于:第一，ICSID对适格当事人及争端范围规定了相应的条件，致使一些不符合条件和投资争端无法提交该中心管辖，而其他常设的或特设的仲裁机制往往比较灵活;第二，从ICSID的实践来看，显现出偏袒发达国家投资的倾向，由此可能失去了一些发展中国家的足够信任;第三，ICSID仲裁机制中的裁决撤销制度有被滥用之嫌，影响了仲裁一裁终局特点给ICSID所带来的种种优点，使一些发达国家对ICSID仲裁体制的有效性产生了怀疑。

[64]叶兴平:《〈北美自由贸易协定〉的投资规则及其对多边国际投资立法的影响》，载陈安主编:《国际经济法论丛》第6卷，法律出版社2002年版，第262页。

[65]UNCTAD，Current International Arrangement Governing Foreign Direct Investment.

[66]阮赞林、孔庆江:《区域性投资法律文件研究》，载《法学》2000年第11期。

[67]参见《1996年世界投资报告》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第230页。

[68]UNCTAD，Current International Arrangement Governing Foreign Direct Investment.

[69]叶兴平:《外国直接投资最新趋势与变迁中的国际投资规则——宏观考察》，载《法学评论》2002年第4期。

[70]刘笋著:《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版，第478～481页。

[71]See Dr.Rainer Geiger，Towards A Multilateral Agreement on Investment，Cornell International Law Journal，1998，Vol.31，p.471.

[72]余劲松:《论国际投资法的晚近发展》，载《法学评论》1997年第6期。

[73]APEC中发达国家是主要受益者，中国和东盟的发展中国家则处于相对不利的地位。

[74]See Lorraine Eden，The Emerging North American Investment Regime，Transnational Corporations，Vol.5，1996，pp.61-97.

[75]张献著:《APEC国际经济组织模式研究》，法律出版社2001年版，第286页。

[76]刘世元主编:《区域国际经济法研究》，吉林大学出版社2001年版，第396页。