投资待遇问题

二、投资待遇问题

(一)投资待遇制度的历史沿革

外资的待遇标准问题实质上就是外资的法律地位问题，它构成了一国投资法律环境的基础和核心。纵观外国直接投资待遇制度的实践，国际上比较常见的待遇标准有公平和公正待遇、最惠国待遇、国民待遇等。

公平和公正待遇标准，最早也最多出现于双边投资协定，但目前国际社会对其仍没有明确的定义，对其理解目前仍存在分歧。这种标准作为发达国家和发展中国家妥协性的产物出现，在投资条约谈判史的早期较为常见。发达国家和发展中国家在适用上都能各司其利地加以解释。发达国家主张，在公平与公正标准的适用上，应以“国际法或国际文明”标准为准，适用的效果无疑由它们来判断。比如，美国投资保护协定范本规定:“各种投资在任何情况下，均应获得公平合理的待遇，享有充分的保护和保障，所获得的待遇，在任何时候，均不得低于国际法的要求。”英国样板协定也有类似的规定。而发展中国家则认为，在不违背主权国家自愿承担的国际义务的前提下，公平和公正待遇应依其国内法加以适用。目前，国际学说和国际实践上对公平和公正待遇争议的焦点在于，它是否包括传统的所谓最低国际标准。虽然有的学者认为国际最低标准应属于公正和公平待遇的一部分，但发展中国家对此表示异议。其实，公平与公正在个案中很大程度上是个解释的问题，但人们仍然认为，把它订入条约中仍可以有几个目的:它作为一个基本的标准可以确定条约的基调;它可以作为解释条约中特定规定的辅助因素，或者为了填补在条约以及有关的国内立法或国家契约的漏洞。也就是说，正是由于这一标准的模糊性，使其可以灵活解释，达到保护外国投资者及其投资的目的。^[25]

国民待遇是一国给予另一国国民以自己国民所享受的待遇。由于它有确切的标准可循，因此成为国际上关于外国人待遇的最重要的制度之一。国民待遇往往成为跨国公司前来东道国投资时极力想取得的主要目标，东道国则往往由于其经济发展水平与发展目标的不同，对国民待遇采取不同的态度。对于大多数资本输出国或发达国家来说，国民待遇是一个重要原则，因而除某些与社会主义国家订立的条约外，大多数双边投资条约都订有国民待遇条款。美国由于本国经济强盛，积极主张国际投资自由化，为达此目的，其采取的措施之一就是广泛推行国民待遇，美国在对外签订双边投资保护协定时都要求订立国民待遇条款，迄今为止，美国所签订的全部投资保护协定都有关于国民待遇的规定。而某些发展中国家和社会主义国家对国民待遇采取保留态度，在与这些国家订立的双边投资条约中，对国民待遇条款往往有某些限制。除传统的为维护公共秩序或保护国家安全所必需的限制外，某些条约明确地表达了东道国对国内投资给予特别鼓励的可能性，或仅在外国投资者和国内投资者处于相似情势下，才适用国民待遇。我国与外国签订的大部分双边投资条约没有国民待遇的规定。近来在多边国际投资文件中，也逐渐出现了国民待遇原则，如《经合组织关于国际投资与跨国公司的宣言》，其中对国民待遇作了如下规定:各成员在维护公共秩序，保护本国基本安全利益的条件下，对境内由其他成员国国民拥有的跨国公司，应给予国民待遇，并努力保证在本国各行政区域适用国民待遇。上述有关国民待遇要求的效力在1991年被进一步加强了。从这一年起，经合组织各成员国均有义务向该组织通报其各级政府所采取的与国民待遇原则相悖的措施。^[26]世界银行于1992年颁布的《外国直接投资待遇指南》中，“指南三”规定，整体上外资待遇以“公正、公平”待遇为基准，以国民待遇为补充，即东道国给予外国投资者的待遇，在符合“公正、公平‘标准下，应和本国投资者在同等条件下享受的待遇同样优惠。经合组织1998年完成的《多边投资协定》(以下简称MAI)草案对国民待遇的规定参照了NAFTA的相关内容，其适用范围非常广泛:MAI国民待遇既适用于投资设立前，也适用于投资设立后;MAI国民待遇适用于所有与投资有关的活动，包括投资的设立、获取、扩大、经营、管理、维持、使用、享有、出售及以其他方式处置。同时，MAI允许各国提出保留，各国可将本国不对外国投资者实行国民待遇的经济部门或其他措施作出保留。在WTO框架下，TRIMs协议禁止成员方实行违反国民待遇原则的与贸易有关的投资措施，第一次在WTO框架下将国民待遇引入投资领域。但其国民待遇原则的适用有很大的局限性，其仅适用于与货物贸易有关的特定的投资措施，而且列明投资措施只有当地成分要求与贸易平衡要求。GATS中也规定了国民待遇原则，但其适用受制于具体承诺部门，成员国要依其承诺表所列部门、条件与限制给予国民待遇，而不是普遍自动地适用。从近来各国外资法、双边投资保护协定及有关投资的多边协议可以看出，国民待遇原则正在被越来越多的国家所接受，其在国际投资领域的地位有逐步增强的趋势，同时其适用也受到很多的限制。

最惠国待遇是指缔约一方把已经或将要给予任何第三方的优惠待遇，也给予缔约另一方。大多数的投资保护协定都纳入了最惠国待遇条款。以往一些拉美国家长期坚持“卡沃尔主义”，只同意给外国投资者以国民待遇。它们认为最惠国待遇有可能使外国投资者获得特权，因而反对在投资保护协定中引入该待遇标准。但是只要最惠国待遇不会带来这种消极结果，它们也在协定中纳入这一标准予以认可。20世纪80年代以来，尤其是90年代之后，拉美国家对外资的政策趋于开放，最惠国待遇得到了普遍认同。与国民待遇相比，在当前的投资协议谈判中，发达国家和发展中国家在最惠国待遇上的分歧并不大。

(二)区域投资规则中的投资待遇制度

绝大多数的区域投资规则中都规定了东道国应赋予投资者以国民待遇和最惠国待遇。范围广泛的国民待遇和最惠国待遇是区域投资规则的中心内容，提供较高标准的投资待遇是晚近区域投资规则的总体特征。这里重点列出几例做法:

1.NAFTA的相关规则

在NAFTA的第11章A部分所规定的各项义务中，实施非歧视性待遇是一项基本的义务。其投资待遇标准包括了绝对待遇标准和相对待遇标准。根据NAFTA的规定，任一成员国都有义务依据国际法为其他两个成员国的投资者提供待遇，包括公平、公正待遇和充分的保护与安全。^[27]当投资者因武装冲突或民事纠纷遭受损失时，任一成员国在针对这些致损事件采取措施时，有义务提供非歧视的待遇。^[28]上述即为绝对待遇标准。其相对待遇标准又分为国民待遇和最惠国待遇。根据NAFTA的规定，任一成员国国为另一成员国的投资者和投资提供的待遇，不得低于其在相似情况下给予其本国投资者和投资的待遇。^[29]任一成员国给予另一成员国的投资者和投资的待遇，不得低于其在相似情况下给予其他成员国投资者和投资的待遇，或其在相似情况下给予一个非NAFTA成员国的投资者和投资的待遇。^[30]同时，NAFTA设定了国民待遇和最惠国待遇从优适用原则，当这种待遇都存在时，取其更优惠者。^[31]这种规定使投资者得以充分利用两种待遇中的比较优势者，从而确保自己无论是与东道国当地投资者相比，还是与任何其他国家投资者相比，都不会处于竞争条件上的劣势地位。

实际上，在大多数情况下，双边投资条约和其他投资协定对于外资待遇的规定大体上也是沿用上面的这种模式。但是，NAFTA的规则在两个方面更加前进了一步:其一，NAFTA的各项待遇，特别是国民待遇和最惠国待遇，在原则上适用于投资的各个层面，包括开业、收购、扩张、管理、计划的实施、经营以及销售或者投资的其他处置。这就是说，将投资待遇由通常意义上的开业后阶段，扩展到了开业前阶段，涵盖了投资活动的整个过程。其二，所有的这些待遇不仅在协定缔约各方的中央政府层面上加以实施，而且作为地方层面上的省或州政府也得保障其执行。这无疑在纵的方向上加大了投资待遇的适用范围。^[32]NAFTA的投资待遇规则具有明显的高标准的特征。

2.ECT的相关规则

ECT关于投资待遇的规则不同于其投资准入方面的“软法”性质的规则，属于“硬法”规则，对于投资者具有直接适用的法律效力，投资者对东道国违反此类规则的情况，可以援引ECT第26条的仲裁规则径直向国际仲裁机构提请仲裁或径直向东道国法院起诉。ECT中的投资待遇标准分为绝对待遇标准和相对待遇标准。其绝对待遇条款，几乎是照搬美式双边投资条约的做法，规定东道国必须对外国投资者提供公平公正待遇、持续的安全与保护、不得低于国际法最低保护标准、不得对外国投资者对其投资的经营管理、维持、使用、享有或处置采取任何不合理的或歧视性的措施。然而，和其他发达国家倡导的双边和多边投资立法一样，ECT既没有阐明几种绝对待遇标准的确切含义，也没有能够说明几种绝对待遇标准之间的关系。ECT的相对待遇标准分为国民待遇和最惠国待遇。ECT并没有直接提出国民待遇的概念，而是用间接的方式在不同的条款中表达了对国民待遇的要求:ECT第10条第1款规定了非歧视性要求，第10条第3款规定了“给予另一缔约国投资者的待遇不得低于相似情况下给予本国投资者的待遇”等。能源领域的国民待遇可能比其他领域的国民待遇实施起来面临着更大的困难，只有允许经济困难和对能源开放有巨大依赖性的国家实施对国内能源开发者的适当的扶持的优待，保留一些国民待遇的例外，维持一些合理的过渡期间，才能逐步减少例外的情形，最终实现内外资的平等竞争。ECT中多次提到最惠国待遇，要求成员国对待ECT下的投资者如同对待任何第三方投资者一样。但是能源领域的最惠国待遇真正实施起来也不是一件容易的事情。因为能源投资往往涉及东道国与投资者之间的特别的投资契约。不同的投资契约的谈判背景可能相差很远，投资者获得更优惠的待遇可能以作出了更多的满足某些履行要求的承诺为条件。因此，对ECT下的最惠国待遇规则，不能作僵化理解，ECT只是确立了最惠国待遇的一般义务，不应妨碍投资者与东道国自由商定特定投资契约的权利。^[33]

3.EU的相关规定

《欧共体条约》要求在共同体内逐步废止对一成员国国民在另一成员国领土内营业自由和资本流动的限制，以及基于国籍、当事人的住址或投资的地方施加的任何歧视待遇。但组织某些企业卡特尔或企业滥用市场优势地位是被“竞争法”所禁止的，因而不适用上述非歧视性待遇。《欧盟条约》延续了这些规定，并进一步将资本流动的原则扩大适用于非成员国和欧盟之间，同时也规定了若干例外。^[34]

4.APEC《非约束性投资原则》的相关规定

AEPC经济体对外国直接投资旨在实现最惠国待遇和国民待遇。首先，APEC经济体在不违反有关的国际义务和原则的前提下，在投资实体的建立、扩大和经营方面，对来自任何经济体的投资者所给予的待遇，将不低于在类似情况下给予任何其他经济体投资者的待遇。其次，APEC各成员经济体在投资实体的建立、扩大、经营和保护方面给予成员经济体内部的投资者的待遇，将不低于在类似情况下给予成员经济体内部投资者的待遇。成员国内部法律、法规和政治规定的例外情况除外。该非约束性规则一方面反映了发达成员的利益和要求，将国民待遇与最惠国待遇适用范围扩大至投资准入阶段，另一方面也反映了发展中国家成员的利益和要求，规定了成员国内法律及规章的适用例外情况。

5.东盟《促进与保护投资协定》及《投资区域框架协议》的相关规定

东盟《促进和保护投资协定》为投资者提供了公平与公正待遇，同时它仅仅规定了最惠国待遇，对国民待遇只提出了建议，未作出实质性的保证。^[35]它并不反对其成员间通过协商达成的单个的赋予国民待遇的协定，但是却明文禁止第三方依最惠国待遇提出享受国民待遇的请求权。由此可见，东盟内的区域经济合作的“软”合作特点，明显落后于EU和NAFTA。为吸引东盟内部及外来投资，加速地区经济整合，东盟各国于1998年签订的《投资区域框架协议》规定拟在2010年赋予东盟投资者国民待遇，并在2020年将国民待遇扩展到所有外国投资者。

(三)区域投资规则中投资待遇制度评析

1.国民待遇和最惠国待遇得到普遍规定并开始结合使用

众多的区域投资规则都规定了外资待遇的国民待遇和最惠国待遇标准，该两种待遇标准已经成为各国普遍接受的投资待遇，越来越不是争议中的焦点问题所在。受本国经济体制和经济发展水平的限制，在对外资实行国民待遇原则的问题上，以往多数发展中国家采取抵制或限制的态度。晚近，许多发展中国家向市场经济体制过渡，给予外资国民待遇的经济基础逐渐形成。发达国家本来就是国民待遇的积极倡导者，不断地要求在投资条约中订入国民待遇条款，减少对国民待遇的限制。这就导致了国民待遇原则逐步得到广泛适用，在区域层面上也是如此。即使是发展中国家的区域投资规则也将国民待遇和最惠国待遇作为重要的待遇标准。同时，晚近自由化程度较高的区域投资规则中，将国民待遇与最惠国待遇择优适用，如NAFTA的相关规定，这样就为投资者提供了更加有力的保护。

2.国民待遇适用范围上的差异

关于国民待遇的适用范围，各区域投资规则的规定不尽相同，也反映出发达国家与发展中国家在这一问题上的分歧。发达国家大多支持的是像NAFTA一样将国民待遇适用于外资准入阶段的做法，而发展中国家一定时期内还不可能完全开放对外国投资进入的控制和引导，因而《关于投资和阿拉伯资本自由流动的协议》、《关于阿拉伯国家的阿拉伯资本投资的联合协议》、《伊斯兰会议组织成员国促进、保护和保证投资协议》、安第斯共同市场外资法等体现的都是将国民待遇适用于投资后的立法模式。NAFTA的规定站在了区域投资规则自由化的前沿，其国民待遇的适用范围代表了未来投资立法的发展方向，但发展中国家短期内作出妥协让步的可能性不大。现阶段国民待遇普遍推行适用于投资准入阶段，将会对经济落后国家的外资管辖权造成严重的冲击，它是一种无视发展中国家经济发展现状和经济承受能力的做法。因而，在今后的区域或多边投资规则的谈判中，发展中国家一方面应当谨慎对待准入阶段适用国民待遇的问题，据理力争，坚守阵地;另一方面可以在一些发展较为成熟、具备一定竞争力的部门和领域进行准入前国民待遇的试点，从而顺应投资自由化趋势，改善自身投资环境。

3.绝对待遇标准的频繁出现

公平与公正待遇条款开始在区域投资规则中频繁出现，如NAFTA、ECT、洛美协定、东盟投资促进和保护协定等。公平与公正待遇的含义一向是发达国家与发展中国家争议的问题，发达国家主张其底线为“国际最低待遇标准”，而发展中国家认为应根据东道国的实际情况判定外资所受待遇是否达到公平与公正的标准。因而发达国家通过各种途径力图将该绝对待遇标准纳入投资协议中，特别是在以发达国家为主导的投资协议中。NAFTA和ECT就几乎照搬了美式双边投资协定的规定。而发展中国家近来也逐渐放弃了原来强烈反对绝对待遇标准的立场，在其参与的区域投资规则中同意订入该条款。^[36]原因主要在于:其一，发展中国家有吸引外资、发展本国经济的强烈要求，要享受区域经济一体化带来的好处，就必须作出一定的让步;其二，公平与公正待遇本身含义模糊、抽象，在个案中很大程度上是个解释的问题，因而发展中国家的反对就没有想象中那样强硬。

4.国民待遇均存在例外规定

国民待遇不是绝对的、没有限制的，区域投资规则均对国民待遇的例外情况作出了一般性规定。为维护国家安全和公共秩序，成员方都可以背离国民待遇义务。有的还规定特定经济部门可以排除适用国民待遇，例如NAFTA允许成员国在NAFTA附件中，列明某些措施或重要部门，排除适用国民待遇。有的还将某些具体事项排除在国民待遇的适用范围之外，例如《欧共体条约》对违反竞争法行为的歧视性待遇，《欧盟条约》对于投资地与居住地不同的投资者在税收方面的区别待遇等。可见，即使是自由化程度较高的区域投资规则，国民待遇也是有限的，不同的区域投资规则的例外规定之间存在一定的差异，但对这些例外规定的解释都相当严格。争取国民待遇的合理例外对于维护经济主权和保护民族产业具有十分重要的意义，发展中国家在投资条约的实践中，应该重视对国民待遇合理例外的据理力争。