外资准入的国民待遇问题

一、外资准入的国民待遇问题

当今世界，几乎所有的国家均允许甚或鼓励外国投资者到本国投资设立企业。但是，对于这种具有“外控”(foreign-controlled)因素的企业，在设立条件与设立范围上都有着程度不同的限制。在外国投资者的市场准入方面，特别是在设立范围上，各国基本上尚未实行完全的国民待遇。根据经济合作与发展组织的调查，加拿大法律要求，石油、天然气行业的公司，至少50%的股份由加拿大人拥有;对于来自美国以外的外国银行的分支机构只能占到全国银行总资产的12%;航空运输的航线只批准给75%的股份由加拿大人拥有或者加拿大人实际控制的加拿大公司。另外，澳大利亚、加拿大、芬兰、新西兰、葡萄牙等，对外控公司在自身营业范围以外的扩大投资要求核准。经济合作与发展组织的成员国除比利时、阿根廷外对航空运输排除适用国民待遇，对海运和内河运输也有相当多的国家排除适用国民待遇。其中，有9个国家对采矿或自然资源开发予以了不同程度的限制;在银行或金融服务领域有16个国家排除银行与证券业适用国民待遇，5个国家在保险业不适用国民待遇;另有18个国家对无线电和电视广播业作为适用国民待遇的例外，7个国家限制出版业适用国民待遇;21个国家在渔业和渔业加工行业排除适用国民待遇;16个国家排除在不动产行业适用国民待遇等。^[39]可以说，几乎每个国家都有一个如此的“排除清单”(negative list)，以便将涉及国家安全、国计民生的行业以及国民经济中的关键部门控制在本国国民手中。这种“排除清单”不仅出现于各国的外资立法中，在双边投资协定中同样有所反映。^[40]归纳起来，实践中，大多数国家主要包括如下限制:(1)对外控企业设立的限制，如外控企业的设立、扩大现有投资须经核准或事先通知，对外控企业接管、兼并本国企业要求核准或予以限制;(2)对投资特定经济部门的限制;(3)对公司董事或经理人员的国籍要求。而发展中国家则具体表现为:(1)将特定经济领域或部门保留给国家或本国人控制的企业，包括限制外资对特定部门企业的收购或参股等;(2)对利润和投资原本的汇出予以限制，防止外资大量流出影响本国的国际收支平衡;(3)对董事、经理人员的国籍限制，产品内销限制，外汇平衡限制，雇工限制等。

在外资准入问题上，各国之所以采取一系列的限制措施，主要是基于国家安全与公共利益的考虑。同时，也是出于对市场的宏观调控的需要，因为，市场并非万能，相反，它常常也会“失灵”，需要政府的干预，才能使市场健康的发展。国际法对政府的这种行为是给予充分肯定的。《联合国跨国公司行为守则草案》第47条规定:“各国拥有对跨国公司进入本国或在本国建立跨国公司进行管制的权利，包括确定跨国公司在其经济与社会发展中可以发挥的作用以及禁止或限制跨国公司在特定部门活动的权利。”该条款虽为草案，但它所宣示的乃习惯国际法的内容。^[41]而且，这些限制措施通常也被视为国民待遇的合理例外。例如，世界银行拟定的《外国直接投资待遇指南》认为非歧视性的自由准入仍允许国家拥有拒绝外资准入的如下例外:(1)国家安全的需要;(2)因国家经济发展目标及国计民生之利益国家法律明定保留给本国国民的行业。^[42]经济合作与发展组织(OECD)《关于国际投资与多国企业的宣言》第2条第4款就明确将外资准入方面的限制排除在成员国相互给予外国投资者及其投资国民待遇义务之外:“本宣言不涉及各成员国有权调整外国投资的引进或创办外国企业的条件。”因而，在外资市场准入方面，各国在不承担条约义务的前提下，一般是将国民待遇限定在合理范围内的，即对其实施赋予合理例外。虽然由于各国经济、文化背景不同，对“合理”的理解存在着差异，国际法对此又无有拘束力的统一规则，但是，国际社会对此还是有一定的共识^[43]:(1)为维护公共秩序、保护国家安全和国家的其他重要利益;(2)与国家宪法和其他法律所反映的社会经济制度相一致;(3)依国家所宣布的发展目标在立法和政策中规定的措施;(4)依国际条约或履行国际和平与安全所承担的义务;此四项即为国际社会所公认的合理例外。同时，各国在具体实施时通常倾向于施行对等待遇^[44]，即一国在市场准入方面给予他国国民的待遇是以本国国民在该他国能享有同样的待遇为前提条件的。

在外资准入方面，引起广泛关注的是发展中国家就外资准入所设置的各种履行要求(performance requirements)条件。它是东道国要求外国投资者必须允诺承担某项或某些特定的义务，如当地成分要求、出口实绩要求、当地股权要求等，将其作为外资准入的前提条件。凡此种种履行要求，是否包含于国际社会所认可的国民待遇的合理例外之内，发达国家与发展中国家分歧较大。由于发展中国家的经济发展现实，履行要求关涉它们外资政策的实现与效果，进而关系到本国经济的繁荣与稳定发展。所以，发展中国家坚持认为履行要求是对外资进入的合理限制。发达国家由于其自身在外资准入方面无此种要求，为着本国海外投资者的利益，它们常常采取种种方式与手段要求发展中国家逐渐减少乃至取消履行要求。前述世界银行拟定的《外国直接投资待遇指南》就提倡每个国家在外资准入上不要设置不必要的条件，并认为实施履行要求往往并不能达到东道国期望之目的，且常常使外国投资者背离其在东道国的投资原意及鼓励了避法与腐败行为。^[45]

从理论上讲，东道国对外资进入本国市场所设置的凡此种种履行要求是不符合国民待遇原则的。它与前述的国民待遇制度所允许的合理例外在性质上是不一样的。不论其动机与目的为何，其带有明显的歧视性质是毋庸置疑的，除非东道国对同行业的本国投资者也有同样的要求。履行要求的实施目的不是对本国安全与公共利益的保护，而是出于对外资的一种期望:或是期望它能带动本国的出口，扩大本国经济在国际市场的占有率;或是期望它能成为本国经济的活跃成分，带动本国经济的繁荣;或是期望它既能促进本国经济的发展，而本国经济又不控制于外国人手中，排除给本国经济带来不利影响的可能性等。譬如，我国《中外合资经营企业法》第3条规定:“在中国境内的合资经营企业，应能促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。”《中外合资经营企业法实施条例》第4条更是对中外合营企业提出了明确的期望:“申请设立的合营企业应注重经济效益，符合下列一项或数项要求:(一)采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料;(二)有利于企业技术改造，能做到投资少、见效快、收益大;(三)能扩大产品出口，增加外汇收入;(四)能培训技术人员和经营管理人员。”《外资企业法》第3条规定:“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口。”总之，东道国对外国资本较之国内资本赋予了较高的期望值。而这则加重了外国资本的经营难度与经营成本，使内、外资本处于一种不平等的竞争环境之中，形成对外资的歧视。国民待遇制度虽然不要求东道国必须给予外国人以优惠待遇，但它平等的基本精神却要求东道国在合理的范围内不得歧视外国人，应当以对待本国国民的姿态对待外国国民，反对对外国人的歧视待遇。随着世界贸易组织的《与贸易有关的投资措施协议》的生效，这一纷争将得到部分的解决。作为WTO成员国的发展中国家，根据上述协议，不得不将构成该协议范围的与贸易有关的投资措施(TRIMs)^[46]的履行要求逐渐予以取消，此乃它们所承担的国际义务。

晚近，在若干国际实践中，一些国家有将国民待遇适用于外资准入领域的趋势。例如，北美自由贸易协定(NAFTA)第1102条第1款规定:“在有关设立、收购、扩大、经营、营业(management，conduct，operation)和销售或其他与投资相关的处置权方面，各方应给予他方投资者不低于其在同等情况下给予本国投资者的待遇。”该条第2款规定:“在有关设立、收购、扩大、经营、营业(management，conduct，operation)和销售或其他与投资相关的处置权方面，各方应给予他方投资者的投资不低于其在同等情况下给予本国投资者的投资的待遇。”^[47]南锥体(MERCOSUR)成员国签署的《相互促进与保护投资的科洛尼亚议定书》、东南亚国家联盟(ASEAN)框架协议(1998)关于投资领域的第7条第1款(b)、哥伦比亚、委内瑞拉和墨西哥签订的《自由贸易条约》第17条第3款等也涉及有将国民待遇适用于外资准入阶段的规定。此外，经济合作与发展组织(OECD)起草的《多边投资协定》(MAI)第三部分(投资者与投资的待遇)第1条、美国双边投资条约范本(2004年版)第3条、加拿大双边投资条约范本(2004年版)第3条第1款和第2款等均有类似规定。

尽管在这些国际实践中出现了将国民待遇适用于外资准入阶段，但是，这并不表明外国资本在准入阶段就一定能够与本国资本享受到同等待遇。因为，在实践中还存在着所谓的事实上(de facto)的国民待遇和权利上(de jure)的国民待遇的区别。最典型的事例，如有些国家虽然将国民待遇适用于外资准入阶段，然而，对一些商业行为要求特定的许可，而这些许可的取得往往基于只有本国人才有可能获得的特定资格，从而，仍然对外资的进入设定了一定的限制，使外国投资者事实上处于不利于东道国投资者的地位。