第一节国际人权法与

第一节　国际人权法与WTO 争端解决

基于前文的论述，我们完全可以断言:随着WTO 的建立，贸易争端的解决与人权及人权法近乎隔绝的时代已经一去不复返了。在此，有必要对人权与WTO 争端解决机制之间的关系、人权法在贸易争端解决中的地位及条约解释在促进贸易法与人权法之制度整合中的作用进行深入的分析。

一、人权与WTO 争端解决机制

随着国家间相互依存的突出发展及由此导致的制度间相互依存的加深，贸易与人权的物质和制度性互动的节奏在加快。“在当今高度相互依存的世界上，大多数(即使不是绝大多数)国家的法律规则总是以这种或者那种方式影响国家间贸易的流动。因而，本质上致力于贸易自由化的WTO 规则几乎对社会和法律的其他所有环节和领域都有着潜在的影响。比如，自由化的贸易有时会危及对环境的保护和对人权的尊重。”^[3]但在另一方面，不管是国内还是在国际上，贸易限制越来越被用来追求各种非贸易目标，从对人权的尊重，到对环境的保护等。结果，强制实现对人权的尊重或者环境标准又会影响多边自由贸易及其体制的运作。由于WTO 规则几乎横跨了所有其他国际法部门，贸易规则与人权法必然会发生互动与联系。

显然，如果WTO 成员之间因对贸易与人权间互动的看法不一致，就可能诉诸WTO 争端解决机制来裁判。“人权政策与国际贸易法之间的广泛互动会导致(国家)采取某些特别措施，此类措施最终可能会提交WTO 争端解决机制来进行裁判。”^[4]结果，人权及国际人权法便悄悄地进入了贸易争端解决之中。同时，人权与贸易争端解决之间的互动又构成了人权与贸易在体制价值、规范等层面上的互动的直接延伸。而且，多边贸易体制在争端解决机制方面的突出发展更是加大了两者之间发生互动的可能性。

在彼得斯曼看来，“规定在1994年WTO 协定中的争端解决程序是迄今为止在国际法历史上由130多个国家所创立的最富雄心的世界性争端解决体制，因为，它们规定了强制性的管辖权，准司法性的专家组程序，独立的上诉审查……及有效的监控与执行体制，包括个人有权利用国内法院。”^[5]由WTO 争端解决机制的性质与程序及《争端解决规则和程序谅解》(即DSU，以下称《谅解》)第23条的范围所决定的是，争端解决机构常常会对任何有贸易影响的争端，包括带有人权因素的争端行使强制管辖权。^[6]而且，由于主观认定的法律与经济利益足以导致WTO 争端解决程序被发起^[7]，再加上专家组程序事实上的自动性，带有人权理由的贸易争端最终完全可能提交专家组进行裁决，不管有关人权理由是起诉方还是被诉方提出的。即使《谅解》把专家组的权力限定为审查WTO 之“适用协定”，但是，“权限问题并不容易解决，因为，即使法庭在权限上被法律限定为审查对其章程性条约的违反，它仍可能从其他地方获得更为宽泛的授权，因为它拥有至少处理当事各方提出的各种主张的固有权力。”^[8]其中包括基于人权理由提出的主张。鲍维林就认为，在WTO 争端解决中，被诉方可以援引一切可以利用的抗辩理由，其中包括那些在非WTO 法中发现的。^[9]当然，由于在组织性质和功能上的限制，即使贸易争端是因一国出于保护人权(劳工权)目的而采取的贸易措施引起的，WTO 争端解决机构也只会把它当作一个经济贸易问题来进行处理。

也许应当强调的是，在保护人权的国际呼声持续高涨和发达国家国内贸易保护主义势力重新抬头的背景下，在WTO 争端解决机构中打国际人权贸易官司只是一个迟早的问题，因为，国际社会中已经有不少打着人权保护旗号而采取的贸易措施，且其贸易效应日益突出。比如，特拉曼(Joel Trachtman)就认为美国的某些立法似乎具有某种人权效应，不仅对国际贸易产生影响，而且是否与WTO 相符还得打一个问号。他特别指出:基于人权做出法律区分的国内规章;基于人权考虑设立的边境限制;基于人权考虑设定的政府采购标准;带有人权考虑因素的授权条款标准、毕业制度和附条件的普惠制(GSP)。^[10]除了上述涉及人权考虑的措施外，也许还可以增加:可能施加具有人权意义的标签要求;适用于服务贸易的其他法律区分;在投资规则和原产地规则中的人权考虑，以及在适用农业承诺上的人权考虑问题等。^[11]

一旦带有人权成分的贸易争端被提交WTO 争端机构解决，贸易与人权的制度性冲突便全面展现开来，WTO 争端解决专家组可能会被要求对下列问题做出回答:在WTO 条约没有提到人权时，WTO 专家组能够接受人权抗辩理由吗?WTO 成员能够援引人权条款来拒绝遵守WTO 规则吗?人权法在WTO 法律体制中和WTO 争端解决机构前能够直接适用吗?一个成员在解释WTO 权利和义务时能够援引人权法规范吗?如果WTO 法禁止施加的某一特定贸易限制又刚好为人权法所容许时怎么办?但首先得解决的是:国际人权法在WTO 争端解决中究竟具有何种地位?

二、人权法在WTO 争端解决中的地位

尽管国际人权法因贸易与人权的全面互动而渗入到了WTO 争端解决中，但是，由于WTO 争端解决机构在其管辖权和“适用法”(applicable law)的范围上受到特别的限制，人权法在WTO 争端解决中的地位非常特殊:一方面，它不构成“适用法”的组成部分;另一方面，在解释“适用法”时它又不得不被考虑。

(一)WTO 争端解决机构的管辖权

根据GATT第22条、第23条与《谅解》的规定，WTO 成员已经授予专家组和上诉机构裁判其间的贸易争端并向DSB做出建议的权力。有关授权范围和WTO 裁判机构的权限具体规定在《谅解》和《世贸组织协定》中。特别是《谅解》第3.2条明确规定:“世界贸易组织的争端解决机制是为多边贸易体制提供保证和可预见性的一个重要方面。各成员承认该制度用以保障各成员在适用协定项下的权利和义务，以及按照国际公法解释的习惯规则，澄清适用协定的现有条文。DSB的各项建议和裁决不得增加或减少各适用所规定的权利和义务。”很显然，WTO 争端解决机构只能对因涉及WTO 规则之遵守而发生的贸易争议行使管辖权。更具体地说，只能对起诉方声称WTO 规则被违反的指控行使管辖权。丝毫不具有贸易内容的纯粹人权性争议不应提交争端解决机构解决。即使提交解决，有关侵犯人权的指控也不能在WTO 裁判机构那里得到裁判，因为，WTO 争端解决机构并不是人权性的司法机构，更不是具有一般管辖权的世界法院。所以，一项带有人权考虑的争议若不能归结为一项贸易争议(有时哪怕是名义上的)，WTO 争端解决机构就不得对其加以裁判。

(二)WTO 争端解决中的“适用法”

一般认为，“适用法”是指被国际争端解决机构用来确定争端当事方之间的权利义务关系，从而解决有关争议的实体与程序法规范。根据《谅解》第3.2条的规定，WTO 争端解决机构不仅只能裁判贸易争端，而且还必须根据WTO 之适用协定来进行裁判。“因而，WTO 专家组和上诉机构唯一被授权(直接)适用的法律是WTO 法。”^[12]由于人权文件不构成WTO 之“适用协定”，且没有被作为附件列举在WTO 协定中，所以它们是不能为WTO 争端解决机构所适用。然而，鲍维林却认为:“尽管WTO 专家组的管辖权是有限的，但它们可以适用的法律却是无限的。”^[13]在他看来，WTO 裁判机构有必要解释WTO 法之外的其他条约以裁定其是否为WTO 成员所遵守或者违反，并确定对WTO 协定之规定所产生的相关法律后果。此种看法显然是不正确的。由于WTO 争端解决机构并不拥有一般性的管辖权，因而不能解释和适用由WTO 成员缔结的所有条约，其中当然包括人权条约。如果争端解决机构允许保护人权的非WTO 规则取代和排除WTO 规则，并由此使前者在WTO 框架下拥有法律效力和得到强制执行的话，它们就会增加或者缩减(包括修订)WTO 适用协定项下的权利和义务。这显然不是WTO 协定的起草者所希望看到的，因为，起草者们根本没打算让非WTO 规则在WTO 法中具有直接的效果，更不会容许国家通过任意使用WTO 救济机制强制履行规定在其他条约中的义务来从中受益。《谅解》和《世贸组织协定》中有不少条款表明了起草者的前述意图。所以，WTO 争端解决机构在任何意义上都不能给予人权规范以直接的效果，从而排除或者修订WTO 规则。当然，“在任何情形下，国家(有可能也是WTO 成员)都全面受其人权义务所约束;且一旦违反，仍然得承担责任，但不是在WTO 争端解决机构面前承担责任。”^[14]

(三)人权法作为解释“适用法”之参照

WTO 争端解决机构在管辖权和适用法上的受限性对于人权法在世界贸易体制中的地位有着根本性的影响:WTO 裁判机构不能在WTO 成员之间执行人权法规范或者给予其直接的效果，更不能建议甚至要求成员修订其国内立法以便使它们与人权法规范保持一致。换言之，人权法在贸易争端解决过程中并不具有适用法的地位。但是，这并不表明人权法与WTO 法之间毫无联系，也不表明人权法在WTO 争端解决中没有任何地位和意义。因为，尽管世贸组织拥有的基本上是一种“自足性”(a self-contained)的法律体制，除《世贸组织协定》之外，世贸组织的争端解决机构不能直接适用其他法律规范来解决争端，但可援引外部法律渊源(其他国际条约、国际习惯、一般法律原则等)对《世贸组织协定》进行解释。^[15]其中当然包括人权条约和习惯人权法。究其原因，“WTO 不是在真空中创建起来的(一般国际法和其他条约构成其产生的背景)，它也不是在真空中继续以法律的形式存在的。”^[16]所以，“虽然说WTO 专家组和上诉机构不能基于其他条约和法律文件来确定WTO 成员的权利和义务，但这并不意味着它们在裁判根据WTO 协定提起的争端过程中不得考虑其他国际法。专家组和上诉机构在解释WTO 协定之规定时提到了国际公法，包括其他在当事方之间有效的条约和法律文件。”^[17]彼得斯曼也指出:“与其他法庭常常忽视GATT和WTO 争端解决实践不一样的是，迄今为止通过的9个上诉机构报告在其就有关程序问题做出的裁决中都提到了一般国际法原则和其他国际法庭的实践。”^[18]而在相对新近通过的上诉机构报告中，还在实体规范的解释上广泛地参照了国际环境法等规范。此种作法无疑有着充分的法律根据，因为《谅解》第3.2条要求专家组和上诉机构“按照国际公法解释的习惯规则，澄清适用协定的现有条文。”而借助解释国际公法的习惯规则，人权法等非WTO 法完全可能为WTO 争端解决机构所考虑，以澄清适用协定之规定。

不过，从另一个角度看，WTO 争端解决机构也有必要参照和考虑人权法等国际公法规范，不仅因为WTO 协定中有不少条款用语模糊，需要通过解释来澄清，而且也是因为由此可以在一定程度上消解贸易与人权之间的制度冲突，以使WTO 及其争端解决机制避免陷于“合法性”危机之中。因为，一种国际法律制度的合法性不仅应从该制度本身去寻找，而且也应在该制度所在的法律体系及该法律体系依托的社会基础中去寻找。世界贸易体制的扩张性使WTO 及其争端解决机制都面临着双重合法性的挑战。对争端解决机制来说，不仅要根据《谅解》对其自身权限和功能的限定来“合法地”进行裁判，即拥有内在合法性;而且，考虑到争端解决的过程和结果对于其他体制、规范、价值和社会实践等都有着深刻的影响，争端解决机制还必须寻求一定的外部合法性，在贸易争端解决过程中，尤其是不得与人权法发生正面冲突。而条约解释似乎是化解制度冲突并赢得外部合法性的唯一渠道。所以，尽管《谅解》对争端解决机构的管辖权和可以适用的法律范围进行了严格的限制，但它也不得不承认的是:在条约解释过程中有必要考虑包括人权法在内的其他国际法规范。

三、条约解释构成促进制度整合的重要环节

我们一再强调，贸易与人权之间存在着制度冲突。但是，制度间的冲突并不能够阻止构成制度的规范、条约间的互动。人权法完全能够渗透到贸易争端的解决过程中去，从而与WTO 法发生互动，尽管由于互动的场合的特殊性导致相互影响的不平衡性，即后者被直接适用，而前者只能作为解释后者之参照。贸易法与人权法之间的互动一方面是制度间的“碰撞”与抵触的发生，另一方面也为制度间的整合提供了契机。在贸易争端解决层面，由于两者在互动过程中地位的不对称性，贸易与人权之间的制度整合必须且只能通过条约解释来实现。

(一)WTO 争端解决与条约解释

首先应当认识到，任何国际经济条约在适用过程中都需要进行解释，对于《世贸组织协定》来说，更是如此。至少有两种理论可以说明有关《世贸组织协定》解释的重要性:^[19]其一，“不完整契约”(Incomplete Contract)理论。该理论主张，《世贸组织协定》属于“契约性”条约，犹如国内法中的契约，不可能“完整地”调整成员方之间的权利义务关系，有赖于其他法律渊源填补缺漏，即加以解释;其二，“规则与标准”理论。一般说来，国家为了控制争端解决机构在解释和适用条约的过程中变相地行使“造法”的权力，它们总是努力使条约之规定尽量明确，“国家谈判订立包含具体规则而不是宽泛标准和原则的契约性协定。”^[20]但“规则与标准”理论认为，在《世贸组织协定》中，既有大量具体的“规则”，也有不少作为一般性指针的“标准”。这些具有弹性的“标准”特别需要在适用中加以解释。由此看来，在WTO 框架内，贸易争端的解决必然涉及条约解释。

更为重要的是，多边贸易体制及其争端解决机制的突出发展还使条约解释在贸易争端的解决中占据了十分重要的地位，条约解释不仅是争端解决的一个中心环节，而且对于争端解决结果有着重大的影响。“在历史上，GATT争端解决机制可以被看做是‘通过其他手段开展外交’。贸易争端可以说是由贸易外交代表通过秘密程序处理的技术性问题。在此种‘外交气氛’下，官员们寻求达成争端各方都能接受的妥协。《乌拉圭回合协议》，特别是《谅解》，则宣告了法治时代的到来。”^[21]而争端解决机制的发展是和多边贸易体制本身的发展联系在一起的，“随着国际关系日益为经济关系所主导，WTO 体制已经偏离其先前的做法——从对贸易关系采取更多的权力定向性外交进路，向着规则定向进路和公平的争端解决方向发展。”^[22]而多边贸易体制的发展又对争端解决机制的发展产生了重要的影响，“把GATT看做一种章程(constitution)或法律文件而不是契约有着重要的意义，因为它把GATT/WTO 从一种谈判论坛转变为了一种规则定向的裁判体制。在一种按照当事方之权力的相对大小来裁决争端的体制中，构成争端起因的任何规则都是没有意义的。”^[23]而WTO 争端解决体制的诞生表明解决贸易争端的过程已经被司法化了。^[24]随着多边贸易体制从权力定向转变为规则定向，再加上贸易争端解决程序的司法化，导致条约解释和适用在WTO 争端解决中具有了突出的地位，因为，WTO 争端解决机构整天面对的都是规则的适用和解释。马克(Peter C.Maki)也强调，“WTO 被看做是一个规则定向的组织性机构(constitutional body)而不是谈判定向的契约性机构;运用明确的和具有预见性的条约解释技术可以增强其判决的合法性。”^[25]对于多边贸易体制来说，条约解释的过程也是一个人权法等其他国际法对贸易法的影响日益增强的过程。所以，贸易法专家唐纳尔德·麦克雷(Donald McRea)声称，“很清楚的是，至少是随着WTO 争端解决机制的诞生，国际法对于国际贸易法的解释起着至关重要的作用。”^[26]从另一个角度看，条约解释在消解制度冲突、促进制度整合过程中的重要作用也空前凸显。

(二)条约解释与贸易和人权的体制运作性整合

由于争端解决机构的设立及其报告具有自动通过的性质，争端当事方“在争端解决过程中已经用法律合法性取代了政治合法性”。这种在多边决策上的创新被一位学者赞誉为“20世纪后半期全球经济法理(jurisprudence)上最重要的变化”。^[27]而且，“WTO 独具创新的争端解决体制从其诞生以来很快就成为了利用频率最高的国际争端解决机制之一。”^[28]但是，一旦WTO 争端解决机制取得了法律合法性，它又马上面临着价值合法性的挑战，最突出的便是贸易与人权间的制度冲突在贸易争端解决层面的展开。由于在管辖权和适用法上受到特别限制，WTO 争端解决机构无权直接认定贸易与人权之间的规范和制度冲突的存在，更无权直接着手解决有关冲突。不过，《谅解》并没有把消解制度冲突之路完全堵死，因为它指示争端解决机构“根据解释国际公法的习惯规范澄清适用协定之规定”。

国际法学者普遍认为，《维也纳条约法公约》第31条构成解释国际公法的习惯规范之编纂。它以“解释的通则”为标题规定:一、条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释。二、就解释条约而言，上下文是指连同该条约的序言和附件在内的约文外，并应包括:(甲)该条约全体当事国之间就该条约的缔结所订立的与该条约有关的任何协定;(乙)该条约一个或几个当事国就该条约的缔结所做出并经其他当事国接受为与该条约有关的任何文书。三、应与上下文一并考虑者尚有:(甲)当事国嗣后所订关于条约解释或其规定之适用之任何规定;(乙)嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例;(丙)适用于当事国间关系之任何有关国际法规则;(丁)倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。”显然，《维也纳公约》至少要求争端解决机构在解释条约时考虑并参照“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”，其中自然包括国际人权法规范。所以，WTO 争端解决机构有必要在解释适用协定时考虑国际人权条约与规范，并通过一定的解释原则和技术消解贸易与人权的制度冲突，以促进它们在体制运作环节上的整合。由于条约一方面是由诸多规范组成的一个体系，另一方面又构成一种国际法律制度的核心要素，条约解释对于规范、制度冲突的消解无疑具有十分重要的意义。在WTO 争端解决中，条约解释成为了消解贸易与人权制度冲突的唯一出路，尽管此路径具有相当的迂回性和间接性。