贸易法与人权法在体制功能上的冲突

第二节　贸易法与人权法在体制功能上的冲突

贸易法与人权法在功能上的相互损伤是其间发生制度冲突的基本表征，而此种功能上的相互损伤又被我们理解为功能性冲突。在本节中，笔者将以TRIPS协定与健康权保护之间的关系为主线，全面探讨贸易法与人权法之功能性冲突发生的根源和过程。

一、贸易法与人权法之功能性分立

贸易法与人权法之功能性分立是两者制度性分立和组织性分立的必然结果。由于国际社会是一个“无政府”社会，没有任何一个政府或组织(包括制度)能够同时承担起广泛的政治、经济及社会功能，国际社会之国家便遵循制度(组织)分工的原理，几乎为每一种功能目标创建一种相应的国际法律制度，并企图使它们各自在功能的实现上相互独立，且互不影响，贸易法与人权法就是在此种背景下发生功能性分立的。

世界贸易体制以推进贸易的不断自由化为其中心任务，“……WTO 最为重要的特征也许表现为其主要目标在于促进贸易的自由化。”^[24]为了最大限度地实现自身的功能和价值，WTO 往往无视其他国际法律体制及其价值目标的存在，或者先入为主地推定自身功能和价值的实现会促进其他国际法律体制实现其价值目标。结果，它总是把自由贸易目标抬高到优先于其他社会政策目标的地位^[25]。相反，国际人权法却以保护和促进人权之实现为其基本宗旨，并对其他价值目标的实现丝毫不感兴趣;而且，国际人权保护体制和组织总是以“社会正义的创建者”的身份自居，瞧不起被视为“社会贫富悬殊的制造者”的世界贸易体制。只是由于世界贸易体制在近些年来取得飞跃发展，同时对其功能和价值目标的实现产生了越来越大的影响，国际人权体制才不得不关注世界贸易体制的运作，并不断地对其加以指责和批评。显而易见的是，自从各自产生的那一天起，国际贸易法和国际人权法就发生了功能性的分立，我们把此种功能性分立定性为“原始分立”。除此之外，国际贸易法和国际人权法在自身的发展过程中还日益强化早先的功能性分立，这尤其体现在世界贸易体制从知识产权的传统国际保护体制和国际人权保护体制那里“抢夺”对知识产权的保护上，并由此形成了世界贸易体制专注于保护知识产权，而国际人权体制仍对包括健康权在内的所有人权提供保护的分立局面。

可以说，在世界贸易体制介入知识产权的保护之前，国际社会给予知识产权的保护已经不亚于其对任何一种提供人权的保护，因为，国际法给予了知识产权以双重保护。从历史上看，“知识产权制度的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的过程。”^[26]所以，知识产权最先是作为一种“私权”出现的。但是，知识产权与一般性的“私权”不一样，它与人的尊严、人的价值和人的自由有着密切的联系，所以，知识产权也具有人权的属性。并且，“私权”与人权是在本质上是统一的。就人权体系而言，私人财产权即是人权的基础权利;就知识产权本身而言，它具有“私权”属性，同时又直接构成基本人权的内容。^[27]正是由于知识产权的双重属性，国际法从两个不同的方面对它提供了双重保护。基于知识产权的“私权”性及其对社会发展进步的突出作用，国际社会从19世纪80年代就开始创建保护知识产权的国际体制，即以条约的形式来赋予其以国际保护，最终形成了以《保护工业产权巴黎公约》(1883年)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1886年)等为基本骨架、以世界知识产权组织为中心机构的传统国际保护体制。同时，国际法还对知识产权提供了“人权”保护，通过国际人权文件承认个人对自己的智力成果享有人权。最先是1948年《人的权利义务美洲宣言》对此作了规定。同时，核心国际人权文件已经承认作为人类创造性和尊严的表现形式的智力成果的固有价值。^[28]另外，某些人权文件还列举了作者、创造者和发明者对其智力成果有权获得某种形式的承认和收益的权利。^[29]不过值得指出的是，与知识产权国际保护体制偏重于保护知识产权持有者的权利不一样的是，国际人权法在保护知识产权时一开始就特别注重在持有者的权利与社会公共利益之间寻求某种平衡。^[30]但在另一方面，国际法只赋予健康权一重保护。健康权是指每个人都有依法获得保护和帮助以保持其身心健康的权利。基姆曾指出:“健康是仅次于人的自然生存的最基本的人类需要。没有健康人将丧失人作为人最完美的特性。没有健康人就不能发展为或成为更充分的人。没有健康生命将失去意义和价值，其他的人权成为一句空话。”^[31]正是由于健康权极为重要，所以它不仅获得了许多国际人权条约的保护，而且也得到了习惯国际法的保护。^[32]比如，美国和其他国家的立法和实践提供了国际健康权方面的习惯存在的证据。许多国家，不仅是发展中国家，而且西方民主国家在它们各自的宪法中都明确地确立了健康权。”此外，世界卫生组织和联合国人权机构还以决议等形式来发展对健康权的国际保护。

尽管知识产权在传统国际法中获得了双重保护，但在世界贸易体制看来，每一重保护都是无效的和不充分的，并由此扭曲和阻碍了国际自由贸易，所以，基于自身价值目标的需要，世界贸易体制从传统国际知识产权保护体制和国际人权体制的手中几乎是接管了知识产权的保护，特地在自身的体制框架内达成了《与贸易有关的知识产权协定》，从而赋予了知识产权空前高标准且强有力的保护。学者们普遍认为，TRIPS协定对国际知识产权法进行了革命。^[33]它强化了早先在世界知识产权组织框架下达成的协定中的实体规范，并把它们全盘纳入一个设定全面知识产权保护标准的单独条约中。更为重要的是，在TRIPS协定之下，成员必须对国内相关司法和行政程序做出重大改进，以保证其义务切实得到履行。“与先前的知识产权协定不一样，对TRIPS协定的遵守不能通过部分实施或采取缓慢而繁琐的争端解决程序来走走过场。”^[34]“正是由于考虑到知识产权规范将会被严格地审查和执行，一点也不奇怪的是，WTO 成员花费了大量的时间和资源来把TRIPS协定下的义务导入到国内法律体系中。”^[35]

由此看来，尽管知识产权目前仍旧在名义上享有双重甚至三重国际保护，但是，由于它更多地具有私权性质，且与国际贸易有着相对紧密的联系，它日益脱离国际人权体制的保护，转而由当今世界上最具强制力的世界贸易体制进行保护，并在此过程中事实上正在脱离国际人权法的控制与制约，因为，尽管国际人权法把知识产权视为一种人权加以保护，但它甚至在提供保护之前就强调其必须与知识产权使用者的权利和社会公共利益进行平衡。很显然，知识产权在国际保护上经历的“体制转换”(Regime Shifting)表明贸易法与人权法之间发生了进一步的功能性分化。

在另一方面，尽管贸易法与人权法之功能性分立几乎已经达到了无以复加的地步，但这并不表明自由贸易(包括知识产权保护)与人权保护之间没有任何物质性和规范性联系，也不表明贸易法之功能的发挥丝毫不会影响人权法之功能的发挥。恰恰相反，在国际社会日益强调自由贸易与人权保护共同推进的今天，两者之间的物质性和规范性联系日益紧密。而且，作为强势制度的贸易法在运作过程中日益影响作为弱势制度的人权法之功能的发挥和实现，两者之间由此发生了功能性冲突。

二、贸易法与人权法功能性冲突的成因分析

贸易法与人权法之间不仅存在功能性分立，而且还有着明显的功能性差异。就知识产权与健康权之间的关系来说，此种差异突出地表现在保护对象、功能目标和保护力度等三个方面。首先，在保护对象上，贸易法保护的是作为“私权”的知识产权，而人权法保护的是作为人权的健康权。因为，与TRIPS协定在其序言中特别强调“知识产权属私权”相平行，《经济、社会和文化权利国际公约》第12.1条明确规定:“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。”由此表明，《公约》是把健康权作为人权加以保护的。其次，在功能目标上，贸易法与人权法之间也明显不同。TRIPS协定在其序言中一开始就强调:“各成员，期望减少国际贸易中的扭曲和阻碍因素，考虑到需要加强对知识产权实行有效和充分的保护，并确保实施知识产权的措施和程序本身不会成为合法贸易的障碍……”这表明，知识产权在“协定”中不仅失去了其人权的属性，而且还完全是为了“国际贸易”才获得保护的。而《公约》在序言中明确指出，是为保护“人的固有尊严”而保护经济、社会和文化权利(包括健康权)的。最后，在保护力度上，由于贸易法与人权法在发达程度上不一样，再加上它们受国家主权制约之程度存在着很大的差异，贸易法对知识产权提供的是一种超强保护，而人权法对健康权提供的仅仅是一种脆弱的保护。由此看来，贸易法与人权法之间的功能性分立与功能性差异是极为深刻的，此种分立和差异对两者之间的关系产生了重要的影响，并直接构成贸易法与人权法功能性冲突发生的基本前提。

由于功能性冲突是制度冲突之中心内容，功能性冲突的生成，除了要具备基本前提外，还需要有一些基本条件。笔者认为，引发贸易法与人权法之功能性冲突的基本条件有以下几个方面:

1.知识产权与公共健康之间固有的紧张性是功能冲突发生的基础

知识产权保护与公共健康之间虽然在一定意义上是相互促进的，但却有着固有的紧张性一面。就一国国内社会来说，尽管知识产权越来越被当作一种私权(包括财产权和人身权)加以保护，但其对社会公共利益和公共健康的影响程度几乎是任何其他私人权利都无法与之相比的。其中的原因是，知识产权的垄断性与公益性常常处于矛盾之中。“赋予专利以权利就等于授予垄断，因为它允许专利持有者操纵专利产品的市场价格。”^[36]按照经济学上的假设，具有理性的个人总是追求价值和财富的最大化，即使在发生公共健康危机时，他们也决不会动摇其目标，因而，他们常常给予传染病患者的不是同情而是勒索，即趁机哄抬有关专利药品的价格，使普通民众难以承受有关治疗费用，由此制造严重的公共健康危机。正因为如此，各国国内法和国际法都倾向于对知识产权的滥用设立一定的制约机制，以便有效地预防其可能产生的社会负面效应。

而且，知识产权与公共健康之间有着固有的紧张性还为国家间在两者上的结构性不对称所加剧。此种结构性的不对称突出表现在:世界上所有专利(特别是药品专利)几乎完全为发达国家的跨国公司所拥有，而世界上绝大多数传染病患者是发展中国家的公民。据统计，当今世界上最发达的10个发达国家的研发费用占全球研发费用的84%，它们拥有全球94%的专利，并攫取了世界91%的跨界提成费和技术转让费。^[37]而发展中国家很少进行技术创新，其研发费用仅占全球研发费用的4%。在另一方面，发展中国家的人口占世界总人口的75%以上，艾滋病患者所占的比例还高一些，达90%左右，而新增感染者的比例甚至更高，如在2001年，大约又有500万人感染了艾滋病，其中95%的感染者在发展中国家^[38]。而且，考虑到发展中国家人均收入只接近发达国家的6%^[39]，发展中国家的艾滋病患者显然没有发达国家艾滋病患者有那么多的钱去购买昂贵的治疗药品。显而易见的是，财富和权利聚集在发达国家，而贫穷与疾病却聚集在发展中国家，绝对地保护发达国家跨国公司的知识产权结果只能是绝对地损害发展中国家民众的生命健康。

由此可见，如果国际社会在对知识产权和健康权进行保护时不注意此种严重的结构性不对称，所保护的只能是发达国家跨国公司的“特权”，毁灭的只能是发展中国家公民“生命”，贸易法必定会与人权法发生制度冲突(功能性冲突)。

2.知识产权与健康权在保护上的制度性失衡是功能性冲突发生的根源

从某种意义上讲，国际贸易法是当今世界上最为发达的国际法律制度。究其原因，它几乎是唯一与主权国家实现“分权”并反过来制约主权国家意志的法律制度，由此在国际经济贸易领域实现了国家与国际组织分层治理的局面，因而被一些学者称为世界贸易宪法。^[40]奇怪的是，世界贸易体制现在不仅被用来推进贸易的自由化，而且也被用来保护知识产权，并赋予知识产权以全球保护。相反，国际人权法赋予健康权的只是一种国际保护，因为，国际人权法仍然是一种不发达的国际法律制度，它并没有从主权国家那里分得保护人权的强制权力，因而常常被人们称做“软法”。就保护的有效性来看，全球保护和国际保护之间存在着极为重大的差异:在全球保护之下，是否对知识产权给予保护、在多大程度上给予保护及如何保护在表面上看已经不是单个主权国家可以自主决定的了，国家必须严格地按照国际法履行其保护义务，知识产权保护似乎已经跨越了主权之墙;而在国际保护下，健康权等人权始终无法跨越主权之墙，是否对健康权给予保护、在多大程度上给予保护及如何保护事实上仍受单个主权国家意志的随意决定。其间的具体差异表现如下:

(1)在保护对象上:广泛性对有限性

依托世界贸易体制的TRIPS协定在保护对象和内容上极为广泛，“TRIPS是有史以来关于知识产权问题最全面的一个国际协定。”^[41]它为版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路的外观设计和未公开信息都提供了保护，而且是有史以来最为充分的保护，即除了施加国民待遇和最惠国待遇义务外，还设定了最低国际标准待遇的义务;同时，每类知识产权还具有广泛的权利内容。与之相对应的是，国际人权法仅着眼于从身体健康和心理健康两个方面去促进健康权的实现，所以，《经济、社会和文化权利公约》第12.1条只是规定:“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。”其保护对象和内容都非常有限。正是由于考虑到《公约》第12条对健康权之保护过于狭窄，在2000年5月，经济、社会和文化权利委员会发布了“第14号一般评论”，就健康权的基本内涵做了相对宽泛的最新解释。^[42]

(2)在保护内容上:标准性对指南性

“在其被通过之时，TRIPS就与早先被制订的其他协定不同，因为它设立了对所有成员都有拘束力的最低国际标准。”^[43]因而，“作为一个最低标准性协定，TRIPS协定在性质上与其他WTO 适用协定很不一样。”^[44]它第一次在国际社会确立了保护知识产权的统一国际最低标准，但在许多发展中国家看来同时也是极其高的标准。有关标准不仅相当广泛，有的甚至被量化了。相反，《经济、社会和文化权利公约》第12条却没有对健康权的内容进行标准性的列举，既没有对健康权的内容进行类化，就更不用说量化了，只是把健康权笼统地界定为“最高的体质和心理健康”。但值得指出的是，经济、社会和文化权利委员会发布的“第14号一般评论”设定了可用性(availability)、可获得性(accessibility)、可接受性(acceptability)和高质量性(quality)等四项指标来评估有关健康权的各个方面。并且对每项指标评估的具体内容都有规定。^[45]这似乎可以看做是有关健康权之内容的最新阐明。

(3)在保护程度上:绝对性对相对性

知识产权并不是一项绝对的权利，由于其对社会公共利益的影响非常突出，很多国家(包括欧美国家)的国内法在强调保护知识产权的同时，也强调对权利内容和行使施加限制，从而对知识产权的个人利益与公共利益进行多方位的协调。^[46]而国际人权法更是强调对知识产权施加限制，以便实现有关权利与利益之间的平衡。但是，在跨国医药公司背后推动和发达国家台前操纵下，TRIPS协定大大提高了对知识产权的保护力度，且似乎完全满足了发达国家“绝对地、无条件地”保护的要求。具体表现在:WTO 成员首先必须达到知识产权保护的最低标准，然后才能在非常有限的例外情形下暂时贬损有关义务，且必须满足严格的条件并遵循繁琐的程序，由此使知识产权的保护和实施很难达到“有助于技术知识的创造者和使用者的相互受益，并有助于增进社会和经济福利的及实现权利和义务的平衡”^[47]的目标。对此，彼得斯曼教授指出:“乌拉圭回合谈判的秘密性和生产者驱动的议程结果导致片面地保护生产者的利益……TRIPS协定也片面地强调知识产权所有者的权利，几乎没有保护广泛的社会和消费者利益的保障措施条款。”^[48]

但是，在国际人权法之下，任何人权，包括知识产权和健康权所获得的保护都只是一种相对保护。此种相对性不仅表现在国家在保护健康权上具有相当的“灵活性”，“公约(指《经济、社会和文化权利公约》)承认，由于资源和其他方面的限制，一些国家不可能立即遵守有关健康权保护的全部义务。”^[49]由此使健康权的实现程度事实上受制于国家的经济发展程度和资源状况。而且，更为重要的是，即使健康权得到了有效的保护，它也必须与其他人权和谐共存，丝毫不能凌驾于其他人权之上;同时，它还得受人权法中的一般例外条款的制约。

必须指出的是，由于知识产权与公共健康之间原本有着紧张性的一面，再加上知识产权在一种最强有力的法律制度下获得了绝对保护，而健康权仍然只是在一种比较软弱的体制下获得相对的保护，充分保护知识产权必然会影响健康权的有效实现。

(4)在保护力度上，强制保护对非强制保护

可以认为，知识产权是迄今唯一获得全球强制保护的一种权利，不管是就其“私权”性还是就其人权性来说。实际上，这也是发达国家要把知识产权保护纳入世界贸易体制框架的基本原因所在。“与早先在世界知识产权组织(WIPO)主导下制订的国际知识产权协定不一样的是，TRIPS有牙齿(teeth)。它含有详尽而全面的实体性规范，且与比较锋利的WTO 争端解决体制相挂钩，条约交易借此可以通过为报复性制裁的威胁所支持的强制裁判得到兑现。”^[50]正因为如此，TRIPS协定在当今知识产权保护的立法中占据着中心的地位，且与包括人权法在内的其他国际法在强制力上有着显著的不同，“涉及知识产权最重要的国际公法是TRIPS。与绝大多数国际法不一样的是，TRIPS是具有拘束力和可以强制执行的。WTO 可以授权国家对被判定构成对该协定之违反的其他国家进行制裁。TRIPS反映了知识产权持有者的利益。”^[51]其中的制裁措施就包括“交叉报复”制度，即允许缔约方在知识产权受到侵害而未得到妥善解决和必要补偿时，可以在货物贸易和服务贸易领域内采取报复措施。相反，在健康权的保护上，国际人权法没有确立任何强制性的保证机制，健康权的保护和实现在很大程度上仍然完全取决于国家的自觉遵守、国际组织的道德说教和国际舆论的压力。很显然，正是因为保护力度甚至性质的不同，知识产权在实际生活中往往得到了普遍的尊重和实现，而健康权获得尊重和实现的程度则大打折扣，且知识产权得到保护的程度与健康权得到保护的程度之间往往是负相关的，特别是考虑到知识产权保护上的“交叉报复”制度，如果付诸实践，往往会严重影响健康权等人权的实现。

此外，在保护方式上，知识产权与健康权之间也存在着明显的差别，前者是司法性的，而后者充其量具有准司法的性质。知识产权保护方式的司法性突出表现为:在成员因知识产权保护发生争议时，完全可以通过求助WTO 争端解决机构做出有拘束力的裁判来解决。“……世界贸易组织体制下的争端解决机制不仅直接适用于一般贸易的纷争，而且延伸适用于知识产权纠纷。”^[52]但是，在健康权等人权保护方式上，还远没有类似WTO 争端解决机制的程序，国家间在因健康权保护发生争议时，最多只能求助于联合国体系内的政治性机构(只具有限的司法性)来加以解决。

基于前面的论述可知，知识产权和公共健康之间有着固有紧张关系，而知识产权保护和健康权之间同样有着紧张性的一面，但知识产权和健康权之间各自所依托的保护体制在发达程度和强制力上存在着很大的差别，且两者在获得保护的程度也有着天壤之别，知识产权由此成为了一种强势权利，而健康权则自然成为一种弱势权利。结果，知识产权和健康权之间的固有紧张性不但没有得到消除，反而还因为制度性的保护失衡得到升级，并反过来引发贸易法与人权法之间的制度冲突和功能冲突。

3.知识产权与公共健康保护在TRIPS协定中的法律失衡是冲突爆发的导火线

我们都知道，知识产权与公共健康之间存在固有的紧张关系，此种紧张还为知识产权与健康权保护的制度性失衡所升级，贸易法与人权法走向制度冲突的边缘。与此同时，由于偏向性地追求自身的价值目标和功能的实现，TRIPS协定不但没有就有关紧张的消解进行有效的法律设计(尽管它事实上发现并承认知识产权与公共健康之间的紧张关系)，反而还使知识产权的保护与公共健康的实现之间进一步失去平衡，由此使贸易法与人权法之间的制度冲突最终爆发。

从表面上看，知识产权与人权(健康权)在TRIPS协定中似乎相互包容，两者之间几乎不存在任何冲突，尽管两者之间存在着一些根本性的差异。^[53]其实，TRIPS协定中有一些条款，如第7、8、30和31条体现对健康权等人权或多或少的关怀^[54]。但除此之外，TRIPS协定中其他条款几乎都是为知识产权保护设定的实体和程序规范，它根本无意保护健康权，反而还对其保护进行全面的限制，由此使知识产权保护和健康权保护在TRIPS协定中明显处于法律失衡的状态中:

(1)使保护知识产权成为基本原则，同时使保护公共健康成为例外，而且对“例外”的内容、援引条件和程序进行严格的限制

“TRIPS协定的整体目标在于通过提供商业刺激促进技术革新，与人权标的(公共健康的促进等)的各种联系通常以规则之例外条款而不是以基本原则本身加以表述的，且得受制于‘协定’的规定。”^[55]换句话说，在任何时候，成员国都得坚持“协定”的基本原则——充分保护知识产权，保护知识产权成为了成员国理解TRIPS协定的起点;只是在非常有限的情况下，成员国才可以为实现诸如保护健康权之类的公共政策目标而背离该原则，且其背离的方式和程序还得“协定”之规定限制，而限制的目的当然是为了加固对知识产权的保护;结果，国家又从终点回到了起点，即保护知识产权。所以，健康权在TRIPS协定中完全被边缘化了。但是，尊重和保护人权(健康权)不仅是国际人权法的基本原则，而且也是当今国际法的基本原则;健康权等人权价值和目标不仅在国际人权法中占据着中心地位，而且也日益进入国际社会的中心地带，所以，TRIPS协定对知识产权和健康权之关系的法律安排是有失妥当的。

(2)知识产权保护和公共健康之间的基本平衡机制——强制许可制度被弱化

强制许可是专利法中为了防止专利权人滥用权利，而对权利持有人与社会公众的利益进行平衡的一种制度，该制度允许专利主管当局在一定条件下，可以不经权利持有人同意，授权实施特定的专利。^[56]应当指出的是，强制许可制度并非发展中国家所臆造，早在1883年的《巴黎公约》中就有规定。长期以来，强制许可都一直被看做是缓解专利赋予对于公共福利之负面影响最为重要的工具。^[57]对于药品专利来说，强制许可制度特别重要，因为，它不仅可以限制专利持有人滥用其独占权，而且还可以通过有效地促进竞争来降低药品价格，最终在专利持有人的私人利益和公共利益之间达成一种平衡。但遗憾的是，在TRIPS协定中，作为知识产权保护和公共健康之间的基本平衡机制的强制许可制度却受到了严重的削弱和限制。

1)“协定”根本没有明确提到“强制许可”一词

尽管强制许可制度是一个保护公共利益、促进技术创新与扩散及缓解专利对产品价格的负面影响的重要工具，但是，在TRIPS协定中没有出现“强制许可”一词^[58]。不过，得强调的是，TRIPS协定第31条“被认为允许强制许可和政府使用”^[59]，因为，尽管TRIPS协定第31条没有明确提到“强制许可”一词，但是，结合TRIPS协定第2.1条和《巴黎公约》第5(A)(2)条，强制许可实际上是被允许的。由此看来，强制许可制度在TRIPS协定中的地位有些“名不副实”。之所以出现此种局面，是有着深刻的原因的。

第31条的整个主旨不在赋予成员以强制许可权利，而在制约成员国政府实施强制许可的行为^[60]，尽管在此之前得默认成员有颁发强制许可的权利。^[61]

2)“协定”严格限定实施强制许可的条件和程序

虽然说TRIPS协定第31条允许成员颁发强制许可，但它同时对作为专利权之限制工具的强制许可制度再次进行了限制。“第31条允许成员在有限的情形且满足一定条件下针对专利产品和方法颁发强制许可。”^[62]以打着“防止滥用强制许可”为旗号，首先，第31条规定强制许可的授予应满足诸多前提条件:其一，第31(b)条规定:“拟使用者已经按合理商业条款和条件努力从权利持有人处获得授权，但此类努力在合理时间内未获得成功。”其二，第31(f)条规定:“应主要为供应授权此种使用的成员的国内市场”;其三，第31(h)条规定:“应向权利持有人支付适当报酬，同时考虑授权的经济价值。”其次，第31条还规定了授权强制许可的程序，如第31(a)条规定“授权此种使用应一事一议”等。最后，第31条还对强制许可的范围、特征和时限等方面进行的限定。如第31(c)条规定:“此类使用的范围和期限应限于被授权的目的”，第31(d)条规定:“此类使用应是非专有的”;第31(g)条规定:“如导致此类使用的情况已不复存在且不可能再次出现，则有关此类使用的授权应终止。”很明显，TRIPS协定第31条对成员颁发强制许可的条件和程序限制是空前严格的，其结果是使国家很难通过授权强制许可制度来平衡知识产权和公共健康保护。

3)“协定”用语的模糊性使强制许可变得难以实施或不可行

TRIPS协定一个显著的特点是:在规定知识产权持有人的权利和国家相应的保护义务时，其用语是非常明确的，但在允许国家采取强制许可之类的措施来保护公共利益和公共健康时，其用语则相当模糊，其结果是进一步加剧了知识产权保护和公共健康之间的失衡。

比如，第31(b)条规定:“只有在拟使用者已经按合理商业条款和条件努力从权利持有人处获得授权，但此类努力在合理时间内未获得成功，方可允许此种使用。在全国处于紧急状态或其他极端紧急的情况下，或在公共非商业性使用的情况下，一成员可豁免此要求。”在此条的规定中，至少有两个术语比较模糊。其一，“紧急状态”的内涵是什么?是否包括如艾滋病之类的公共健康危机?对此，TRIPS协定文本没有做出任何界定。^[63]同时，在国际法上，对于“紧急状态”一词也没有固定的理解。^[64]而不同国家的看法显然不一致，以至于最后不得不由《公共健康宣言》来做出澄清。其二，“合理商业条款和条件”及“合理时间”中“合理”(reasonable)一词的确切涵义是什么?由于利益的对立，专利权的持有人和使用者之间在具体实践中往往对“合理”一词做出不同的解释，“第31(b)条所规定强制许可的先决条件是相当模糊和富有争议的”^[65]。又如，第31(f)条规定:“应主要为供应授权此种使用的成员的国内市场”才得授权强制许可。其中“主要”(predominantly)一词的解释可能又会产生一些问题，因为它根本没有对相关比例做出明确规定。如果任由发达国家随意加以解释，“就会产生阻止通用药品出口到没有相对强大医药工业的国家的效果。”^[66]实际上，医药工业发展有一定水平、且有能力实施强制许可的发展中国家并不多，主要有印度、中国、巴西、阿根廷和南非等。一些发展中国家和最不发达国家对艾滋病的防治全靠从其他发展中国家进口通用药物。再如，根据第31(h)条规定，实施强制许可“应向权利持有人支付适当报酬，同时考虑授权的经济价值”。在该条的规定中，“适当”(adequate)一词的解释也会发生争议，发达国家和跨国公司显然把它理解为“足够”，即不仅包括研发成本及其原本应获得的垄断利润，但发展中国家显然不愿意支付高额许可费用。所以，在实践中，此条款的规定是极富争议的，成员之间既无法就“适当报酬”，也无法就“授权的经济价值”达成一致。^[67]

(3)知识产权持有者的权利与义务之间失去平衡

TRIPS协定标志着全球知识产权保护进入了一个新时代，^[68]因为，它创建了保护一个知识产权的国际框架(international structure)，并针对专利的保护设定了非常详尽的义务^[69]。根据TRIPS协定第28条的规定，应当授予专利持有人的排他性权利包括:阻止第三方未经持有人同意而进行制造、使用、标价出售、销售或为这些目的而进口该产品的行为。^[70]但与此同时，TRIPS协定并没有为知识产权持有人设定任何义务，这显然是与国际人权法保护知识产权的取向不同。根据《经济、社会和文化权利国际公约》第15.1［丙］条规定“人人有权对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之权利”，但第15.1［甲］和［乙］条同时规定“人人有权参加文化生活与享受科学进步及其应用所产生的利益”。显然，《公约》第15条企图在知识产权与“人人参加文化生活与享受科学进步及其应用所产生的利益”的权利之间达成某种平衡。但是，此种平衡在TRIPS协定中根本无法找到，结果被世界贸易体制完全打破了，因为，“从总体上讲，TRIPS反映和促进的是那些寻求扩展对其知识产权的控制的全球公司的利益。此类公司，通过美国政府(外加欧洲和日本的支持)的行动，很大程度上控制了WTO 的产生过程，并成功地使国际公法符合其特别需要。”^[71]彼得斯曼也指出:“TRIPS协定也片面地关注知识产权持有者的权利，在保护更广泛的社会和消费者利益上仅有稀少且模糊的保障条款。”^[72]很显然，知识产权在TRIPS协定中完全失去了人权的性质，成为了一种纯粹的私权。“知识产权的全球化在相当大的程度上剥夺了其公共产品的属性。”^[73]在此背景下，它逐渐丧失促进公共健康之类的社会功能。

(4)缺乏“保护失衡”的矫正机制

随着发展中国家日益参与到先前主要为发达国家所控制的国际经济法律体制中，再加上此类法律体制在经济全球化推进下的迅猛发展，在经济治理上国际社会日益趋向统一化，发达国家和发展中国家开始在同一体制下享有同样的权利和承担同样的义务。但是，由于发达国家与发展中国家经济实力和社会发达程度上存在着巨大的差距，相同的权利和义务规则所产生的经济社会影响往往并不相同。因此，为了纠正此种形式上的公平但在实质上不公平，越来越需要在国际法律体制中融入针对发展中国家和最不发达国家的特殊和差别待遇。但是，在所有WTO 之适用协定中，TRIPS协定给予发展中国家的差别与特殊待遇最少，因为，发展中国家唯一能够获得的差别待遇就是“较长的履行过渡期”。除此之外，不再享有任何特殊待遇。此种状况对于缓解知识产权保护和健康权保护的多重失衡来说是极为不利的。

我们知道，在知识产权和公共健康的保护上，首先存在的是发达国家与发展中国家之间结构性的失衡，即绝大多数专利技术为发达国家之跨国公司所拥有，而艾滋病等传染病的患者绝大多数生活在发展中国家。其次，还存在着制度性的失衡，即WTO 的TRIPS协定赋予知识产权以全球保护，包括发展中国家在内的所有国家都得保护发达国家跨国公司之知识产权，但健康权获得的只是一种国际保护，说到底是各国自己保护，发达国家没有义务保护发展中国家公民的健康权。而发展中国家在保护健康权时不仅受制于自身的经济与技术实力，而且还受制于其在TRIPS协定等国际条约下承担的国际义务。结果，其公民健康权获得保护和实现的程度与发达国家相比有着明显的差距，“面对日渐兴起的全球健康市场，中低收入国家中法律框架的软弱使其公民特别易受伤害……”^[74]此种差距又制造了在知识产权和公共健康的保护上的国别性失衡。为了平衡知识产权和健康权的保护，TRIPS协定完全应当建立一种矫正机制——通过赋予发展中国家以有效的特殊和差别待遇的方式——来强化健康权的保护。但令人遗憾的是，TRIPS协定却完全反其道而行之:一方面，它事实上容许前述失衡的加剧;另一方面，它又增加了新的失衡——法律失衡。

在实践中，不仅在TRIPS协定中缺乏针对各种失衡而赋予发展中国家以特殊与差别待遇，考虑到TRIPS协定只是设定了“最低”国际标准，发达国家和跨国医药公司还给发展中国家施加压力，要求它们在保护专利时履行规定在双边和区域协定中较TRIPS协定更为严格的义务^[75]，此类协定常常被称为“TRIPS加”(TRIPS-plus)协定，其设定的义务被称为“TRIPS加”义务。“TRIPS加”是一个非技术性的术语，它是指尽力延长专利保护期，使得保护时间超过TRIPS所规定的20年最低标准;强化专利保护，以便不根据TRIPS所要求的方式限制强制许可，以及限制及时引入通用药品生产的例外情形。^[76]结果，由于没有法律和制度去矫正在知识产权与公共健康保护上存在的多重失衡，只好用发展中国家疾病患者的生命和痛苦去填补由保护失衡所制造的巨大落差。

总的说来，作为最后一道防线的TRIPS协定不但没有缓解知识产权保护与健康权之间的固有紧张并矫正其间的各种失衡，反而还进一步加剧两者在保护上的法律失衡，由此使贸易法和人权法不得不发生正面碰撞。

三、贸易法与人权法功能性冲突的生成与表现

(一)贸易法与人权法功能性冲突的生成

在保护知识产权和健康权上，国际社会都已经有了相对成熟的法律制度，即世界贸易体制和国际人权法。但是，由于在制度设计上存在着缺陷，导致两种制度之间不但不能和谐共存，反而在实际运作中还相互抵触，并影响各自社会功能的有效发挥。具体说来，贸易法与人权法之间的制度冲突和功能冲突发生的一般过程是:知识产权保护与公共健康之间有着固有的紧张性，且此种紧张还为国际社会的结构性失衡、制度性失衡和法律失衡所加剧，最终导致保护知识产权的强势国际法律制度——世界贸易体制在运作过程中直接影响了保护健康权的弱势国际法律制度——国际人权体制的价值目标的实现，并严重损害了其社会功能的发挥，贸易法与人权法之间的制度冲突和功能性冲突就这样发生了。

要理解有关制度冲突和功能性冲突，最为关键的是要认识到知识产权保护义务和健康权保护义务之间的根本差异与紧张，因为，国际法律制度并非是抽象的和不可捉摸的，它通常以明确而具体的法律规范为基本要素;而国际法律制度也并非能够直接发挥某种社会作用，它最终要通过法律规范来实现其功能;而法律规范从根本上讲是通过给国家设定义务来调整国家的行为的，结果，不同性质的义务之间的紧张便构成制度冲突及其功能冲突的关键所在。

我们都知道，知识产权保护依托的世界贸易体制是一种“硬法”，它给成员设定的是一种“全球”义务，即无论一项专利最先“出生”在何国，所有WTO 成员都必须严格履行保护该项知识产权的义务。否则，受到损害的成员就可以借助世界贸易体制的强制机制来迫使其履行。而健康权保护所依托的国际人权体制是一种“软法”，它给国家设定的义务是一种“国家”义务，更进一步说是一种“国内”义务，不是一种“国际”义务，更不是一种“全球”义务，某公民的健康权通常是由其居住地国(通常也是其国籍国)加以保护，其他国家几乎不会为此承担任何义务，且如果成员国不履行在国际人权法下承担的义务，国际人权体制没有任何强制机制来迫使其遵守。很显然，知识产权在世界贸易体制的保护下已经变成一种“全球”权利，并相应地给世界各国设定“全球”义务;而健康权在国际人权法的保护下只是一种“国内”权利，并相应地给缔约国设定“国家”义务。即便如此，贸易法也并不一定如人权法发生冲突，只要国家可以同时履行两类义务，即国家履行其相关“全球”义务并不会影响其对相关“国家”义务的履行。但是，由于知识产权和公共健康之间有着固有的紧张性，国家履行全球知识产权保护的义务的结果往往使得其无法同时履行保护健康权的义务，由此导致鱼和熊掌不可兼得，贸易法与人权法之间便发生制度冲突(功能冲突)。

可以说，国家在保护知识产权与健康权方面都承担了非常繁重的国际法义务。TRIPS协定给国家施加繁重的义务是由其性质所决定的，“换句话说，协定(指TRIPS协定)并不构成一个完全独立的公约，而是一个一体性的文件，为知识产权提供‘公约加’(convention-plus)保护。”^[77]既然要给知识产权提供超越先前一切条约的保护，它就必须给国家施加空前繁重的义务。为此，知识产权就版权、商标、专利、地理标志等权利的取得和保护规定了一系列实质性的最低待遇标准。此外，在程序方面，知识产权协定规定各成员关于知识产权的取得和维护的程序应符合该协定的规定。^[78]与之对应的是，国际人权法给国家在保护健康权上施加了诸多积极的义务。具体地说，与其他社会、经济权利一样，国家针对健康权也承担了三个方面的义务，即保护、尊重和实现的义务。^[79]尊重的义务要求国家不要采取任何直接或者间接干预健康权享有的行动。保护的义务要求国家采取措施以阻止第三方干预《经济、社会和文化权利国际公约》第12条所提供的保障。最后，实现的义务要求国家通过适当的立法、行政、财政、司法、促进性和其他有利于健康权得以充分实现的措施。当然，有关义务的最新发展恐怕得见之于前面提到的“一般评论”，它确定了有关健康权的核心义务，如确保在非歧视的基础上获得健康设施、产品和服务权利;提供必要的药品;确保所有健康设施、产品和服务的公平分配等^[80]。很明显，由于两类义务都如此繁重，国家在履行时往往不能兼顾，有时还可能发生义务之间相互抵触。而且，两者在制度发达性上的不同还加剧了冲突的严重性，“在发生潜在性或者事实冲突的情况下，其中一类义务是和有效的实施机制与制裁联系在一起的，而另一类则不是，其结果是可想而知的了。”^[81]所以，对知识产权的全球保护恰恰是以损害健康权的国家保护为代价的。

(二)贸易法与人权法之功能性冲突的表现

贸易法与人权法之功能冲突说到底是和义务冲突联系在一起的，而义务冲突的结果使国家在平衡知识产权和公共健康保护上的自主权受到严重限制。具体地说，TRIPS协定一方面限制国家履行保护公共健康的自主权，另一方面影响国家履行保护健康权的义务，“与其他国际条约一样，TRIPS限制了国家一定程度的自主权。在TRIPS制订之前，国家可以决定针对它们认为影响其发展和公共需要的技术确定保护水平。”^[82]但在实际生活中，功能冲突的表现远比相对具有表象性的义务冲突和自主权限制要复杂得多。

以“美国与巴西的贸易争端”案为例，贸易法与人权法之间的制度冲突和功能冲突最终以美国和巴西之间的利益冲突形式表现出来。但是，如果要深入理解有关冲突，可以从三个不同的视角(或者三个层次)加以分析:第一，可以被看作是巴西国内法与专利拥有者(跨国公司)的权利之间的冲突。由此引发的问题是，跨国公司是否间接地从国际法(TRIPS协定)中获得了某些权利?巴西的相关国内法是否违背了其知识产权的全球保护义务，从而损害了跨国公司的权利?第二，美、巴冲突是WTO 与WHO及联合国(UN)之间的冲突。这两个国际组织追求不同的价值目标，发挥着不同的社会功能，并为此制定不同的社会政策。WTO 与WHO之间的冲突最终体现为一种政策性冲突。当然，由于美国最终做了让步，WTO 与WHO之间的冲突没有得到充分展开。第三，此种冲突既不是权利性的，也不是制度性的，而应被看作是并存理性之间的冲突。WTO 及其TRIPS协定说到底是经济理性的产物，而国际人权法却不是在经济逻辑的支配下产生的，而是有着其自身的哲学根基。所以，有关冲突最终还可以追溯到不同法律制度借以建立的理论根基的截然不同上。

(三)制度冲突与功能冲突的后果

作为一种全球公共产品的健康权本来应当由“世界政府”来提供，但是，由于根本没有所谓的“世界政府”，作为公共产品的健康权只是由表面上与其他国际法律制度处于平等地位的国际人权法来提供。不过，作为强势制度的世界贸易体制在其运作过程中深刻地影响了作为弱势制度的国际人权法之社会功能的实现，从而直接影响了对世界公众健康权的保护，并导致发展中国家和国际社会“无药”医治各种传染病，最终酿成全球性的公共健康危机。

可以说，TRIPS协定是一个可能随时会引发全球公共健康危机的定时炸弹。“许多学者开始担心在发展中国家获得治疗艾滋病所必备药物的问题将会为WTO 《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)的专利条款所进一步阻碍。”^[83]此种担心的理由在“英国知识产权委员会(CIPR)”的报告中得到了证实。该报告显示:如果在发展中国家不保护专利，更多的疾病患者将能够承受有关治疗费用，因为有充分的证据表明药品消费对价格很敏感。^[84]例如，Efavirenz和Nelfinavir两种治疗艾滋病的西方专利药物，2001年10月的销售情况表明，Efavirenz在专利保护下的售价是4730美元，而同类非专利药物售价仅为485美元;Nelfinavir在专利保护下的售价是3508美元，而同类非专利药物售价仅为201美元。据发展中国家估计，如果它们生产非专利药物，能够节约80%～90%的开支。^[85]专利药品之所以定价奇高，就在于专利权是一种法定垄断权，在20年专利保护期内，专利持有人可以借此制定垄断高价，随心所欲地演绎“黄金有价药无价”的现代版。“此种独占气息赋予专利持有人控制专利产品销售价格的权力。批评者认为，作为专利所有人的药品公司已经滥用此种权利以便攫取巨大利润，尽管由此导致令人震惊的死亡。”^[86]

正是因为前述原因，TRIPS协定开始受到越来越多的指责。“……协定(TRIPS协定)受到了严厉的攻击:严重限制不昂贵的盗版专利药品的可获得性;由于专利垄断的结果提高了新药在发展中国家的价格及由此减少了公众获得特效药品的机会。最可怕的是，专利药品的成本在发展中国家已经成为增强治疗艾滋病药物的可获得性的严重障碍。特别是在非洲，成百上千万的人因为不能获得药物治疗而死亡。这就导致针对WTO 史无前例的公共呼吁，而在一般公众看来，WTO 已经做了许多使其不具有合法性的事情。”^[87]“事实上，通过不当限制许多WTO 发展中国家成员获得药物，TRIPS协定已经对其在实施国内公共卫生政策方面产生了消极影响。”^[88]所以，“越来越多的学者质疑其(指TRIPS协定)一刀切(one-size-fits-all)方式的恰当性，并认为不同的发展水平需要给予知识产权以不同水平的保护。”^[89]由此看来，该对TRIPS协定进行澄清和修订了。