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贸易与人权冲突的传统调和理论及其间的论战

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:绝大多数有关人权与WTO 的具体提议都是关于第20条的范围和及其可能的扩展的。

第二节 贸易与人权冲突的传统调和理论及其间的论战

必须承认的是,尽管笔者用“制度冲突”来描绘贸易与人权之间的现实关系,但是,有一些学者不愿用“冲突”二字来形容贸易与人权之间的(制度性)关系。另外一些学者虽然认为贸易与人权之间存在冲突,但把它限定在物质层面上而不是制度层面上。不管贸易与人权间是否发生了现实性的冲突,也不管冲突的性质如何,学者们在如何解决贸易与人权的冲突上的分歧都是非常明显的,并且还发生了激烈的争论。

一、效率优先论与人权优先论之间的纷争

效率优先论与人权优先论之间的争论是整个大论战过程中最为激烈的争论,原因是这两个理论派别之间的分歧似乎是无法调和的。

(一)效率优先论

古典政治经济学和功利主义哲学认为,自由贸易能够充分发挥国家的比较优势,并会给最大多数人带来最大的利益,从而会导致国家及整个世界福利的显著增加,由此为国内、国际社会的全面进步奠定了最坚实的基础。古典政治经济学家和功利主义者几百年来一直为很多人,在现在主要是一些经济学家、WTO 专家和贸易官员所崇拜。这些人还创建了史无前例的自由贸易工程——WTO 体制。

在贸易与人权的关系上,效率优先论者主张贸易和效率优先:(1)贸易体制应以追求经济效率和社会福利的最大化为宗旨;(2)自由贸易及其体制并没有侵犯人权或者是影响人权体制功能的发挥;(3)不仅如此,自由贸易所导致的福利最大化还为人权的实现创造了条件,甚至直接推进了人权事业的进展;(4)所以,不能以保护人权为借口限制贸易自由,人权与贸易不应发生任何人为的制度性链接。否则,不但不能促进人权保护,而且还会严重影响贸易体制的正常运转。

经济学家通常支持效率优先论,如著名经济学家保罗·萨缪尔森曾经指出的:“对于自由贸易或更加自由的贸易来说,从根本上讲只有一种观点,但却是一个相当令人信服的观点:自由贸易促进相互受益的分工,大大提高所有国家潜在国内实际生产总值,使全球所有人享有更高的生活标准成为可能。”[94]杰克逊也倾向于接受“效率优先”论。他认为,GATT的一个基本前提就是:“基于获得经充分证明的比较优势和从贸易与规模经济中受益的经济理论,自由贸易和其他经济交易自然会最有效地促进整个世界福利的增长”。[95]GATT/ WTO 体制的目标就是使贸易跨越国界,实现自由化,追求“比较优势”理论所描绘的利益。

(二)人权优先论

随着乌拉圭回合在经济全球化推动下取得成功,贸易法在所有国际法部门中取得了最为显著和最为迅速的发展,但与贸易体制“同年生(1948)”的人权体制却因陷入了国际政治的泥潭而步履维艰,发展现状相当令人失望。同时,尽管贸易自由化及其财富累积效应空前发展,但世界人权状况并未得到什么改善。而且,艾滋病患者、童工、低技能工人和穷人的人权比任何时候都需要保护或者是加强保护。所有这些都在人权法学者和反全球化者的心里留下了一层阴影,也引起了他们的思考:既然在冷战结束后世界的民主进程有很大的进步,作为传统上公民人权最大威胁的政府的侵犯行为大大收敛,为何世界人权状况还如此恶化呢?他们最终认为,唯一应负主要责任的是全球化及作为全球化核心制度载体的WTO 体制。人权活动家认为,既然对人权的尊重和保护是所有政府和制度的合法性之源,各国政府又在不同的场合一再宣布要尊重和保护人权,并切实履行相关国际法义务,那么所有的法律制度,包括世界贸易体制都不能无视人权的存在,以保护天赋人权为宗旨的国际人权体制自然应优先于和统摄促进人们跨国交换物品的世界贸易体制。

应当说,人权优先论一开始就对“贸易体制始终应以追求效率和福利为核心”的论调的正确性表示了怀疑,认为这必然加剧人权与自由贸易之间本来就业已存在冲突。而且,人权优先论还认为,世界贸易体制所代表的经济全球化的迅猛发展及其对效率、福利等经济性价值排他性地追逐还严重地冲击了人权的保护神——国际人权体制。它强调:为了消除两者之间的冲突,必须使贸易从属于人权,因为只有人权才是目的,贸易只能是手段。“不仅是国际商事惯例,而且贸易和投资协定,都必须对当今人权法负责。如果人权法和贸易法要实现其目的,人权法的精神必须主导贸易法的发展。”[96]所以,“人权优先”论者大多主张修订GATT协定,至少是其“例外条款”,目的是允许国家为了保护人权而例外地使用贸易制裁。绝大多数有关人权与WTO 的具体提议都是关于第20条的范围和及其可能的扩展的。[97]豪斯教授就提议在GATT第20.(a)条中增加一公共例外条款以强制执行核心劳工标准。[98]当然,更激进的主张要求贸易体制必须进行彻底的转向,即从“效率取向”转向“人权取向”。如联合国人权机构就极力主张所有WTO 成员国应当采取“贸易的人权取向”。[99]

(三)争论的展开

首先,“人权优先”论者对自由贸易的传统理论基础进行了质疑。绝大多数国际贸易法学者都接受建立在古典自由经济学基础上的一整套共同的假定:自由化的国际贸易允许国家和公司利用比较优势,通过贸易实现的自愿交换是相互受益的,贸易自由化增进全球福利。[100]但萨默斯(Summers)教授却反击道:“经济学家并没有告诉我们什么应当或者不应当被看做比较优势,因为他们的理论仅仅是描述市场如何运作。”如果动不动就抛出“比较优势”论,是否可以问“奴隶劳工的可利用性难道就使一国有权要求其由此获得的比较优势不应当为对奴隶劳工产品的自由贸易施加的限制而被否认吗?”[101]这表明,“比较优势”论与“天赋人权”论之间是根本无法相容的。

其次,在人权与贸易之间存在的是冲突还是一致的问题上,两派学者的回答是不同的。“经济一体化起着许多至关重要的政治功能,这些功能独立于并且远远超越经济绩效增长的诉求。”[102]其中包括促进人权保护的功能。所以,效率优先论认为,当贸易流动最为自由的时候,也是其流动最充分的时候;未来福利总体性增长是通向人权的最好之路。[103]与此相对的是,平权主义者(egalitarian)和公民自由权的鼓吹者(libertarian)却反对功利主义者的分析。[104]“只强调贸易而不考虑其影响,对于世界来说并不是一个可取的办法。”[105]效率优先论又认为,“用经济术语讲,消除贸易壁垒提升效率,增加经济福利,从而创造了提高生活水平的条件,这本身就是人权的一个目标。”[106]但人权优先论认为,自由贸易及其体制可能冲击国家在保护人权上的公共道德,而不是“哪里有商业,哪里就有善良的风俗。”[107]“尽管世界贸易与贸易自由化是设计来促进国家的经济增长与富裕的,它们可能与参与国的‘公共道德’发生冲突。”[108]不过,效率优先论企图用“实例”来反驳人权优先论的主张:“迄今为止,WTO 专家组和上诉机构还未裁判过‘人权’案例,从WTO 视角来看,此种事实可以被解释为(自由贸易与人权之间)原则上不存在冲突。”[109]而人权优先论和反全球化者则用更具说服力的“实例”来回击“效率优先”论者的反驳:“反全球化者在抗议中提出的主导性观点可以表述如下:由世界贸易体制推动的自由化和全球化,使富国更富,穷国更穷;全球化损害甚至杀害了穷人;它使最贫穷者变得更加贫穷。这就是托马斯·波格(Thomas Pogge)教授开展的工作的主题。他提供了有关世界贫穷的可怕数字统计,并认为全球化和新自由主义制度秩序不仅消极地延续,而且积极地加重世界最贫穷者的生活状况。”[110]这迫使效率优先论不得不再次进行辩解,“与此相反的看法是:贸易促进了经济福利的增长,即使是对最贫穷的国家来说,全球化缓解了贫富悬殊,提高了生活标准。”[111]

不仅如此,效率优先论还企图发现贸易与人权在制度上的一致性。“WTO 协定没有对一国政府希望制定来促进人权实现的政策类型做出任何规定。比如就《经济、社会和文化权利国际公约》来说,WTO 协定中没有任何规定阻止成员国使用税收政策来重新分配财富以便为社会保障体制等积累更多的资源……同样,就公民权利和政治权利来说,WTO 协定中没有任何条款直接限制或者影响WTO 成员履行其在《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》中所承担的义务的能力。在这一点上,WTO 协定中的规定可以说是中立性的……不仅如此,支撑WTO 体制的主要前提是国家间的和平与友好关系可以通过有助于消减保护主义和解决贸易争端的多边论坛得到促进,所以,贸易自由化在增进福利。这本身可以被看做是对于创建一种有利于人权实现的国际环境的积极贡献。进一步说,对经济自由的促进、选择自由、对产权和基于个人偏好的市场交易的保护在很多方面构成为人权所促进的自由的必要补充。”“通过国家间的多边框架性规则,WTO 可以说促进和保护了这些自由。没有WTO 协定所支持的非歧视原则和国际法治原则,所有WTO 成员国的公民,特别是那些小国的公民,在面临单边贸易措施滥用的威胁上将更少地受到法律的保护。同样的是,如果没有WTO 对市场准入提供国际保障,所有国家在经济增长和生活水平上很可能比现在的要低得多。同样重要的是不要忘记,WTO 提供给国家以和平地解决其贸易争端的手段。正如历史所证实的,没有这样一种手段,构成最大规模侵犯人权的根源的武装冲突发生的风险就会加大而不是减轻。”[112]人权优先论则认为,贸易与人权是完全不同的两个术语,两者不论是在物质还是在体制上都不可能有什么相似之处,更不可能相互促进。

最后,在人权与贸易是否应发生制度链接上,两个理论派别在看法上也是针锋相对的。针对人权优先论提出贸易应当与人权发生链接,贸易应当对人权负责等主张,效率优先论者从以下几个方面进行了驳斥:(1)链接反倒不利于人权保护。如果主张人权优先和人权与WTO 直接挂钩,其隐含的观点是,在一定意义上讲,封闭的经济比自由经济更能促进人权的实现。[113](2)链接会影响世界贸易体制的发展。罗斯勒在“链接作为一种现象:一种跨学科研究方法”的专题研讨会上所做的开篇性主题发言中就认为,链接问题在贸易法律与政策上一直发挥着影响,但对制定链接规范的支持者来说面临的一个真正的挑战是:既要从在相关链接领域面临危机的社会目标与价值的角度,又要从贸易体制自身的福利与效率角度来证明链接实践的有用性。基于在GATT/ WTO 体制内几个公认的链接的历史分析,罗斯勒认为,在每一种情形中,在GATT/WTO 体制内接受链接都导致了制定就相关领域来说是次最优的政策措施,并且对贸易体制构成了威胁。[114]相比之下,著名的经济学家巴格瓦蒂对链接论的批评更有针对性和更具形象性。而且,按照他的看法,背离把贸易看做是一个狭窄的、规则定向的商事契约的观点将会打开“潘多拉之盒”,把政治领域中变化莫测的所有弊病和问题都释放出来。在他看来,“如果每件事物都变成公平贸易问题,结果很可能会大大减少就建立一个规则定向的贸易体制达成协议的可能性。”[115]所以,巴格瓦蒂把公平贸易话语的兴起,即主张工人的基本人权应当以社会条款的形式通过世界贸易组织来得到强制执行看做是自20世纪30年代以来对世界贸易体制产生的最大威胁。[116]他还认为,WTO 是由三条腿支撑起来的,三条腿分别是GATT(有关货物贸易)、GATS(有关服务贸易)和TRIPS协定(有关知识产权贸易)。“但是第三条腿不属于WTO 的;它正在促使其他条腿的长成,以至于三条腿的WTO 现在正在变成多条腿的蜈蚣,结果由于发展中国家反对、抗议并离开谈判桌而大大放慢了贸易自由化的进程。”(3)贸易体制不是解决人权保护的恰当工具。“为了回应有关批评,贸易官员和经济学家倾向于强调贸易协议不是保护儿童和妇女的人权或者清洁环境权的最佳政策工具……社会、环境和人权问题应当直接由社会、环境和人权法手段来加以解决,而不要限制通过国际贸易所获得的福利的增长。历史证实,出于某种政治动机所发动的贸易制裁几乎从未实现过其政治目标。”[117]最后,波音公司总裁康迪特(Philip M.Condit)强调:“当我们在谈论我们的人权政策是什么及它如何与贸易政策发生互动时,我认为我们变得很茫然。我认为人权不应成为影响贸易政策的一个关键因素。”[118]

二、WTO 立宪论与人权优先论之间的争论

在西方国家,不管是普通学生还是一般学者,在探讨法律问题时总喜欢把它和宪法联系起来,即进行宪法性分析,似乎只有这样才能为问题找到“终极性”的答案。这就为WTO 立宪论的出台奠定了基础。

(一)WTO 立宪论

最早把宪法思维引入国际贸易法研究之中的应当是杰克逊教授。在其被彼得斯曼教授喻为“GATT圣经”的《世界贸易与GATT法》(1969年)的最后一章,杰克逊教授探讨了“一个可能的国际贸易机构的宪法结构”的问题,即国际经济法律机构和制度所努力追求的就是要通过筛选机制帮助成员把合法的国内政策目标提取出来,排除那些旨在维护特定群体利益而损害更大公共福利的政策目标,而能够具有这种“筛选”功能的并非具体规则而是这个国际机构的结构、机制和程序即其宪法。[119]

至于谈到贸易与人权的关系,一些学者认为更应从宪法的角度来进行分析和思考,否则,有关问题就得不到任何解决,因为,不论是人权,还是国际社会现今的自由贸易,都是一个宪法性问题。所以,在西方国际法学界还活跃着以著名的国际法学家彼得斯曼为代表的从宪政角度来研究贸易与人权之间的关系的学者。这些学者比人权优先论者更敢于“面对现实”,特别是自由贸易及其体制大发展以及各国越来越信奉自由贸易的现实,并认为世界贸易体制客观上起到了某种“人权保护”的功能——跨国界地保护自由和非歧视;同时,他们又比效率优先论更敢于“面向未来”,从而“发现”了贸易体制在保护人权上的相对保守,认为世界贸易体制从根本上说缺少人权的精神、价值和内涵,所以有必要对贸易体制进行“宪法化”,其实主要是一种“人权化”。当然,尽管彼得斯曼等学者在基本观点上与“例外平衡”论者有许多相似之处,但由于他们动不动就以“权利”、“宪法”标榜自己,他们的追求似乎比“例外平衡”论者的追求高尚了很多。此外,也许是最重要的、同时显示出比前三种理论高明许多的地方在于它对贸易与人权的关系进行了宪法定位,企图一劳永逸地“解决”两者之间的关系,并同时指明整个国际法体系需要一种“立宪化”的革命。我们称这派学者的主张为“WTO 立宪论”。由于不同的学者选择的立宪基础和标准不一样,具体说来又可以分为两个理论分支派别,即“权利取向立宪论”和“贸易取向立宪论”。

1.“权利取向”立宪论

“权利取向立宪论”主要为彼得斯曼所宣扬和倡导。笔者之所以称彼得斯曼的“WTO 立宪论”为“权利取向”的立宪论,是因为“权利(人权)”构成其思想理论的核心:WTO 保障了个人的权利和自由;在人权与贸易发生冲突时,人权应当优先;应当根据人权法来解释WTO 规则和把人权融入世界贸易体制;最后还要使整个国际法宪法化来防止个人的权利和自由为政府的外交权力所侵犯。所以,“权利”在彼得斯曼的思想中无所不在,无坚不摧。

首先,彼得斯曼认为,人权与自由贸易都很重要,在看待人权体制和自由贸易体制之间的关系时,应最大限度地发现两者之间的共同点与互补性。所以,彼得斯曼一再宣扬的一个观点是:WTO 协定是人类历史上第一个通过国内和国际裁判来跨越国界保护自由、产权和法治的世界性协定。[120]世界贸易体制起着“人权保护的功能”。“战后布雷顿森林协议和联合国宪章代表了在国际法上的难以实现的‘革命’,企图让自由、非歧视、法治和社会福利超越国境的限制,尽管外交官小心翼翼地避免使用政治上备受指责的‘国际宪法’一词。通过相互受益的分工——如在1944年布雷顿森林协议、ILO宪章、GATT及WTO 协定上的分工,对自由、非歧视、法治、决策透明、社会保障措施和财富增长的国际保障,可以认为起着在国内外为人权价值提供法律保护的‘宪政功能’。”[121]同时,“个人的人权和对自由、非歧视和法治的客观保障,正如在许多国际经济条约中所发现的,构成同一硬币的两面,并追求同一个的目标:两者都限制政府的武断权力以便保护个人自由、非歧视、法治和在公民间相互受益的合作。”[122]

其次,彼得斯曼还认为人权对于全部贸易规则解释具有基础性的意义,“本文试图表明,正是由于人权在条约性国际法(international treaty law)和一般国际法中都获得了普遍承认,人权对于解释和适用WTO 规则,特别是WTO 对自由、非歧视、法治、私人产权、进入法院、正当法律程序和允许限制贸易自由以保护人类、动植物生命和健康、公共道德及其他‘人权价值’的诸多例外条款是相关的。正如人权法承认有必要通过非歧视的民主立法来保护和相互平衡各种人权一样,国际贸易法承认其促进非经济政策目标,如‘提高生活水平’、促进‘可持续发展’及‘保护环境’(WTO 序言)的工具性功能。国际贸易法中的‘例外条款’里的‘平衡原则’,如在对个人自由和进入法院的权利的限制上的非歧视、必要性和相称性是与人权条约中的‘例外条款’里的‘平衡原则’相似的。”[123]因此,在贸易规则的解释过程中应使WTO 成员国的贸易义务与人权义务间相互一致,从而避免引起贸易与人权之间的冲突。“WTO 法的文本没有显示出WTO 成员有背离它们的人权义务的意图的迹象。善意解释WTO 规则导致了一个法律上的推论:所有WTO 规则必须在法律上被解释和适用为与WTO 成员的人权义务相一致……WTO 规则和宽泛起草的(generously drafted)WTO 例外条款的福利增加功能表明,正如GATT争端解决实践迄今从未发现在GATT规则与GATT成员国人权义务间的冲突一样,WTO 义务与人权的冲突能够并且必须通过解释WTO 规则和判例与WTO 成员国的人权义务一致来得到避免。”[124]

复次,彼得斯曼主张,考虑到人权的固有性和不可剥夺性,在人权与贸易发生偶尔冲突时,必须优先于贸易及政府权力。“从人权和立宪民主的角度来看,不可剥夺的人权的效力并不取决于统治者的同意;相反,所有政府和政府间组织的民主合法性都取决于所有公民的同意及对公民的不可剥夺的人权和‘立宪契约’的尊重和促进。”在发生冲突的情况下,不可剥夺的核心人权,特别是就其被承认为强行法的意义上而言,必须被赋予优先于政府间权力政治的地位,正如《维也纳条约法公约》第53条所承认的。[125]而且,他认为,人权的优先性原则为国际争端解决机构在实践中所遵循。“在全球和区域性一体化法中宽泛起草的‘例外’条款与国际争端解决机构就为保护公共利益之必要所采取的国内限制的一致判决证实,在发生冲突的情况下,某些核心的人权必须优先。”[126]

最后,彼得斯曼强调要通过法律,特别是宪法来实现贸易与人权的永远和谐。“所有WTO 成员国在一般性和公约性人权法中承担的在所有国内和政府间活动中尊重和促进人权的法律义务构成‘WTO 宪章’的组成部分。”[127]“世界贸易组织的全球一体化法必须考虑现代国际法中对人权的普遍承认。”[128]为此,彼得斯曼教授提出了一个使WTO 宪法化的极富雄心的提议。他认为现在是“‘把人权融入WTO ’法的时候了”。[129]同时,彼得斯曼还指出了实现人权与贸易在规则和制度上“合一”的意义所在,“如果没有对个人自由、非歧视、法治、进入法院和民主治理的法律和组织保障的全球化,生产、贸易和经济市场的全球化就不能持续有效。”因而,“明确承认普遍公认的人权是解释WTO 规则相关法律背景的一个组成部分能够提升WTO 决策过程和WTO 法的合法性。”[130]

此外,我们还必须注意到彼得斯曼是一个非常富有雄心和理想的国际法学家,因为他指出,为了充分地保护人权就必须对包括WTO 法在内的整个国际法进行宪法性革命。他认为,康德在其“永久和平”的哲学蓝图中解释了只要国内立宪主义不为国际性的宪法保障所补充,人权就会遭受外交权力政治损害的原因。[131]所以,必须求助于人权被普遍承认性来不仅限制单个国家主权的国内行使,而且制约国家在国际组织中集体行使主权,“可以认为,对‘不可剥夺的’人权的普遍承认不仅限制了WTO 成员国的权力,而且也限制了政府间性质的WTO 机构的权力。”[132]同时,他还主张消解国际法特别是WTO 法的国家间性,“市民和市民社会群体日益主张,与在欧洲和北美的区域性一体化法相似的是,WTO 全球一体化法的民主合法性和有效性可以通过把WTO 规则解释为民主性的‘人民国际法’和全球‘公民一体化法’而不仅仅是‘国家间国际法’而得到增强。”[133]总之,由于人权获得了普遍承认,国际法越来越面临欧共体法院在人权判例中所提到的“宪政问题”。[134]“在国内、区域和世界层面对不可剥夺的人权的普遍承认和法律保护需要一个崭新的人权文化和不同于权力定向的、国家中心的国际法概念的公民定向的国内和国际宪法框架。”[135]

2.“贸易取向”立宪论

“法律的范围随着治理领域的加宽而扩张。法律的重心越来越从国家间关系的表面结构和其间的管辖权划分转向在对于国际社会及其成员的国民的福利来说至关重要的共同关切事项的实体性规则上的发展。”[136]在这个过程中,国际法从共存法逐渐转变为合作法。正如前面所指出的,弗里德曼很早就预见到了这种趋势。而在多年以后,肯尼迪(David Kennedy)沿着弗里德曼指明的方向继续进行探索。他试图详细地解释国际法从过程到实质,即从国际共存规范到合作规范的运动,并试图确立一种分析框架。[137]显然,在国际法这种发展与转型的过程中,国际法规范的普遍性成为了一个非常突出的问题。而国际法的普遍化问题在世界贸易组织成立后变得更加突出,一方面是因为贸易法本身实现了普遍化;另一方面是因为贸易法还企图使“与贸易有关”的法律部门实现普遍化。菲茨杰拉尔德教授抓住了这一问题,并企图从宪法的角度进行分析,由此提出了所谓的“贸易取向”立宪论。

菲茨杰拉尔德首先认为,现代国际法律体制是围绕两个中心原则即贸易与和平(战争)原则建立起来的。[138]“……由于作为核心原则的贸易与和平在性质上的根本不同,它们企图创建的国际法工程也是很不相同的。在和平(国际公法)领域,实体性的国际法工程是一个调整起源于领土主权的主权性分歧和管理在寻求共识中的矛盾的工程。在贸易(国际贸易法)领域,有关工程是很不一样的。在这里,出发点是在财富最大化上的模糊共识和需要进行贸易以求生存,后者是工程意欲促进的。就前一种情形(和平)来说,通过调整(克服主权性分歧),我们在向着达成共识的方向前进,但常常是不会成功的。而对于后一种情形(贸易)来说,我们拥有共识,并管理去规则化,达成更大的共识,打开通向财富最大化和求得生存之路……当我们在质疑比较优势的道德性和效率时,贸易原则似乎远不止是这些:它是众所周知的原则,即所有国家都试图求得生存。那么,普遍性的本质与其说是体现在比较优势的概念上,不如说是体现在求得生存和通过开放性的交流渠道与其他国家在商业上进行交往的必要性上。”[139]但只有贸易原则及其所建立的国际法工程才是普遍性的,“贸易似乎是当代唯一真正具有普遍性的实体性原则。”[140]不过,贸易原则和规范的普遍性会扩散至其他国际法部门:“由最近的事件所引发的一个有趣问题是贸易体制(散发出普遍性的气息)是否能够,或者必然会被国际公法体制(努力取得一致)所取代以便产生一种使实体国际法具有普遍性的新的动态框架。换句话说,贸易体制的普遍化的优势(strength)是否是使实体国际法普遍化的关键因素?”菲茨杰拉尔德自己做出了肯定的回答:“国际贸易法的最新发展给出了一个肯定但未经证实的答案。”[141]

接着,菲茨杰拉尔德以贸易体制对知识产权的保护为例来解释他做出肯定回答的原因。他首先指出,在传统国际公法体制下,在知识产权的保护上不可能实现规范的普遍化,“……世界知识产权组织,作为联合国的一个手臂和传统国际公法体系的一个组成部分,至少因为三方面的原因,不能够充分解决知识产权保护的问题。首先因为成员国间存在冲突;其次因为它是一个‘单一问题论坛’;最后是它有软弱的执行权。这三方面的理由是导致知识产权保护从世界知识产权组织(WIPO)转移到GATT的主要原因。”[142]但在乌拉圭回合中,国际法的两项原则和工程空前地结合在了一起,结果导致世界贸易体制居然能充分地保护知识产权。“GATT的乌拉圭回合见证了国际法的两项原则和工程在一个体制中结合在一起的现象。在WTO 宪章(包括GATT)中,贸易的核心原则与对实体性问题如知识产权的规范(即《与贸易有关的知识产权协定》)结合了起来,后者先前是作为和平的组成部分,为传统的国际公法体制所规范。贸易与和平的结合表明一种新的框架的产生,通过这种框架建立起了实体性的国际法。”[143]这种实体性国际法就是指TRIPS协定,它使国际社会在知识产权保护上彻底实现了普遍化,从而大大强化了知识产权保护。“TRIPS是有趣的,因为它协调专利法,统一并增加保护专利的国际体制的成员国,并引入了透明和强制遵守机制……TRIPS做了许多来普遍化国际知识产权法和创建一种独立于国家同意和对报复有潜在威慑力的强制执行机制。”[144]

知识产权保护方面的国际法普遍化在菲茨杰拉尔德看来只是贸易体制使众多国际法部门普遍化的一个开始。他援引西蒙尼(Chimni)教授的话指出,一旦乌拉圭回合提议把知识产权的实质性主题加入到贸易体制中来,一个“全球合并战略”就已经走向了前台。[145]他自己也认为,“GATT的乌拉圭回合展现给了我们一种贸易结构:不再仅仅寻求在一些有限的自由贸易的普遍原则的名义下去规则化或者确立规则,而是试图为了发现普遍性去规范主权……为了实现这一点,通过‘一揽子交易’的概念,贸易体制使附于核心原则之上的规范普遍化。”[146]这样,贸易体制就似乎在一定程度上填补了国际法体系中存在的“宪法空白”,起着使其他国际法规范普遍化并强化其效力的宪法功能。对此,菲茨杰拉尔德指出,“本文强调传统国际公法体制在提供一种有效的机制上以确立并强制执行实体国际法上的无能和失败。与此相对的是,本文试图展示贸易体制如何起着一个强有力的宪法体系的功能……就国际贸易体制来说,出发点是普遍性的,为主权共同体所控制的;而在国际公法体制中,出发点是主权差异,为主权自治所控制的。在贸易体制中,贸易的无所不在概念至少在理论上为所有国家所需要。”[147]当然,菲茨杰拉尔德的“外向宪法观”最好由彼得斯曼的“内向宪法观”来补充,“从宪法的角度看,从GATT1947转变为WTO 提供了一个国际贸易法基于宪法性原则成功地‘宪法化’的例子。这些宪法性原则是:‘法治’、强制裁判、立法、行政和司法权力之间的‘平衡与制约’、WTO ‘宪章’相对于列举在WTO 协定附件中的协定和‘派生于WTO 法’的法律上的优先性。”[148]

最后,在人权是否与贸易发生制度链接,及人权法是否应由贸易体制来普遍化的问题上,菲茨杰拉尔德的回答是比较模糊的。他强调某类实体问题是否应与贸易链接是要满足某种标准的,这种标准就是被链接对象的“普在性”(ubiquity)原则,“严重地影响贸易”标准只是知识产权在GATT内进行规范的表面理由。[149]“深层的原因似乎在于我们称做‘普在性’的一个原则。普在性原则来源于知识产权的无形性与信息性,和随着因特网,一种无所不在技术的扩张性使用,甚至可能变得更加具有渗透性。”[150]“由TRIPS建立的产权体制是以这样一个概念为前提的,即TRIPS所覆盖的信息是无所不在的,需要通过国际协调程序来加以保护。似乎是因为保护产权的传统的国际公法体系规范(共存工程)未能足够地保护产权……”[151]至于人权是否满足普在性的标准,菲茨杰拉尔德似乎持肯定的看法。“未来进行链接的一个至关重要的标准是普在性。尽管环境、人权、妇女权利、劳工权利及其他这类权利可以被看作超越国界的,它们缺乏普在性的本质,即由知识产权所展示的,同一种权利同时在每个地方存在的可能性。得承认的是,全世界在环境和人类关怀上产生的共同主题和理解导致了普在性的出现,但这只不过是领土定向关怀走向统一的假象。如果贸易体制准备使这些实体问题实现普遍化,有关链接点将是很不一样的,很可能是共同的领域性主题。也可以这样认为,环境、性别歧视和人权问题可以被看做超越了领土范式变成了无所不在的概念,因而应当附于贸易体制之上。”[152]看来,菲茨杰拉尔德也准备通过贸易体制来实现人权法的普遍化。“总的说来,人们可以发现在贸易体制存在一个强有力的立法程序,贸易体制在不久的将来有望主导实体国际法的构建。”[153]

总之,菲茨杰拉尔德的思想很富有启发性,他企图使其他国际法部门普遍化,并由此强化其效力的初衷也是无可厚非的。但以贸易体制为中心,把贸易法看作宪法,使其他国际法部门从它那里获得“依附性”的效力,至少是人权法及人权法学者所不能接受的,因为,在他们看来,人权永远不能向贸易低头。

(二)“权利取向”立宪论与人权优先论之论战

笔者在第一章中已经提到,2002年,在贸易与人权问题的研究上发生了一场世界性的大论战,论战的对阵双方分别是“WTO 立宪”论的代表彼得斯曼教授与“人权优先”论者豪斯(Robert Howse)和著名国际人权法专家阿尔斯通(Philip Alston)教授,论战的舞台先是在美国纽约大学法学院“让·莫内中心”的网站上,后转移到《欧洲国际法杂志》及其网站上。此次大论战分为两个阶段。其中第一阶段是彼得斯曼教授与豪斯教授之间的论战,其过程见之于《欧洲国际法杂志》2002年第3期[154]。两者间的争论是因彼得斯曼的一篇文章引起的。在此文中,基于欧洲一体化进程的经验教训,彼得斯曼强调“是制定一个联合国全球‘协约’来把人权融入世界性组织法的时候了”。对此,豪斯教授强烈质疑道:“在WTO 中的人权,是谁的权利?什么样的人性?”第二阶段的论战发生在彼得斯曼教授与阿尔斯通教授之间,其过程见之于《欧洲国际法杂志》2002年第4期。[155]针对彼得斯曼的前述主张,阿尔斯通坚决主张“抵制贸易法对人权的兼并与收购”;对此,彼得斯曼回击时告诫阿尔斯通要“更严肃地对待人权、贫穷和对个人的授权”。总之,这是一场非常富有启发性的论战。双方论战的主题主要集中在以下几个方面:

(1)在市场与贸易自由对于人权实现和保护的意义上,“权利取向”立宪论强调市场和贸易自由对人权实现具有不可或缺的意义,“……市场及由此产生的贸易有助于人权实现的原因不仅仅应从它们最终产生的结果上去寻找。”[156]事实上,市场交易自由对于自由本身具有根本重要性。而彼得斯曼进一步强调,国家中心论的国际法学家常常忽视一个事实:“市场和民主两者都是在关于价值判断的有组织对话的基础上建立起来的,都是人权有效保护的必然结果和不可缺少的手段。欧洲一体化证实了‘功能主义理论’的观点,即市民驱动的市场一体化可以提供把‘市场自由’转换为‘基本权利’……可以增强和延伸基本人权的保护。”[157]并且指责人权优先论通常不了解“市场和自由的国内和国际经济法对于民主和公民个人来说具有宪法性的意义”,[158]并对“在国际关系中的‘市场失灵’和‘政府失灵’”茫然无知。[159]最后,彼得斯曼还强调贸易体制充分地保障了各种意义上的自由,“像欧共体一样,WTO 能够并且应当成为不仅是经济自由的倡导者,而且也是更一般的人类自由的倡导者。”[160]人权优先论则对彼得斯曼就市场、贸易自由与人权之间的关系的论述表达了几乎完全相反的看法。如豪斯就无法接受彼得斯曼的主张。他认为效率优先论者和彼得斯曼把市场、贸易和人权间关系简单化了:“总的说来,市场自由或自由贸易与人权的关系在任何情形下都是一个很复杂的问题,不能简单地用‘互动’或从经济一体化到人权定向的立宪主义的直线性或神话般前进一词来描述两者间的关系。”[161]针对彼得斯曼援引哈耶克及其他对自由权的捍卫者的观点来论述市场自由与人权的统一性,阿尔斯通认为这实际上是在主张“人权和市场自由是同一回事”[162]。而且,阿尔斯通似乎担心,如果把人权保护与促进交给世界性经济组织(如WTO )来负责,先不说传统人权法学者是否会因此而“失业”,至少是他们在整个国际法学者中的声望会严重受损。不过,作为学者,他们更看重的是用贸易法来保护人权的不可行性而不是个人的荣辱。

(2)在贸易自由是否为一种应当受到宪法保护的人权上,彼得斯曼认为,主流人权专家常常认为福利的创造是“仁慈政府”的立法与行政任务,忽视人权不仅在经济市场,同样也在“政治市场”上赋予个人以权力并保护他们的尊严、自我发展和共同的社会利益。[163]而且,他还认为阿尔斯通的盎格鲁—萨克森偏好(把自由权仅仅解释为公民和政治自由)及反市场的偏见“似乎使他不能理解把宪法性自由延伸到经济和职业活动上,包括商品、服务、人和资本的跨国流动”。最后他强调:“……每天数十亿人通过贸易转让其劳动成果以换回对于他们发展来说必不可少的商品和服务来维持生计,这应当被看做一个人权问题而不仅仅是一个留给‘仁慈政府’的立法和行政任务。”[164]显然,“彼得斯曼教授重塑了功利主义对贸易的理解,把贸易(自由)看做是一种个人的人权。它承认消费者的权利(以便成为自由的、不是歧视的贸易的受益人)和贸易者不受歧视的权利。他引入了程序性的与司法性的保障,包括透明度和正当程序,并通过赋予受益人个人以诉讼权利来使WTO 权利具有自动执行性。”[165]而豪斯则认为:从人权的角度看,问题不在于总的收益和损失,而在于收益的分配。他还认为,由于彼得斯曼把WTO 法的实体义务(如国民待遇)理解为基本人权义务,使“WTO 的成员在将来比在目前更难通过对这些义务施加适当限制来保护其公共政策”。因为,彼得斯曼主张:“一旦被定性为对作为基本人权义务的GATT义务被违反,WTO 成员只能依据有关例外(GATT第20条所规定的)之一,如果它准备用人权的术语提出其主张。”但这在豪斯看来是存在重大风险的,因为,“WTO 专家组和上诉机构往往不支持从人权的意义上来理解GATT的‘例外条款’。”[166]换句话说,贸易自由根本无法与人权相提并论,否则就会大大削弱对人权的保护。

(3)在贸易限制是否应受到“人权制约”上,由于把贸易自由上升为人权,彼得斯曼特别强调为保护人权施加的贸易限制本身也应受到“人权制约”,以便在不同的人权间实现平衡。“WTO 法明确赋予主权权利以限制贸易的优先性,如果该限制对于保护人权来说是必要的。在致力于协调贸易自由与限制自由贸易的保障措施的‘人权功能’间关系的立法和司法平衡过程中,人权必须主导有关解释,不仅是指WTO 的‘例外’和保障措施,而且也是指WTO 对自由、非歧视、财产权和法治的保障……进一步讲,进口国保护其国民人权的权利必须与出口国的相应权利实现平衡,并且要理解这样一个经济学原理:贸易限制很少是一个纠正‘市场失灵’和提供‘公共产品’的有效工具。”[167]豪斯则质问彼得斯曼:“政府只能在它们能够证明限制市场自由是必要的范围内才能追求社会和积极人权。但是为什么不是相反呢?为什么不让自由贸易规则在‘必要性测试’下受到严格的监督?如果认为贸易限制很少是一个纠正‘市场失灵’和提供‘公共物品’的有效工具……为履行社会性和其他人权义务而限制贸易的市场干预很可能遭到更大的怀疑,更不用说一个人把贸易自由看做经济权利了。”[168]也就是说,贸易限制的使用在贸易体制内已经被严格地进行了限制,如果再让它向贸易自由做“人权”让步,它就根本无法起到保护人权的作用。

(4)在WTO 是适当地尊重人权还是绝对地服从人权,从而只是一个保护人权的工具上,彼得斯曼认为,普遍承认的人权虽然可以被WTO 争端解决机构用作解释和适用WTO 规则的一个“语境”,不过仍不是一个可与所适用的WTO 规则相分立的独立法律权利(separate legal claims)。主流的人权法专家常常忽略了WTO 争端解决专家组有限的管辖权范围,并且,把“解释WTO 规则以适当尊重普遍承认的人权”错误地理解为“通过WTO 强制执行人权提议”(如阿尔斯通《抵制贸易法对人权的兼并与收购》)。[169]马西奥(Gabrielle Marceau)正确地强调,人权与WTO 权利和义务是累积性束缚国家的,但却是在不同的和相互补充的规则和程序下得以实施的。[170]所以,人权的实现不能完全寄希望于WTO 。而阿尔斯通认为WTO 只是保护人权的纯粹工具。显然:一个承认贸易法中心,一个承认人权法中心;一个要求“顺便顾及人权”,一个要求“绝对从属人权”;一个是人权为解释和适用WTO 规则的“语境”,一个是WTO 为强制实施人权的纯粹工具和手段。

(5)在如何补救WTO 的“民主赤字”上,人权优先论和反全球化者的一个主要观点是WTO 缺乏民主、透明度和正当程序。彼得斯曼通过显示基本的民主性程序与诉讼权利怎样融入WTO 中来回应了反全球化者的批评。“程序性权利不是非常明显的人权。它们最好被描述为民主、良治和程序原则。彼得斯曼教授通过把它贴上‘主流性人权’的标签为他的抱负申辩。绝大多数人权是与WTO 立宪化工程无关的,有关利益也不是与人权共同扩张的。不过,WTO 确实缺乏基本的程序与司法权利。特别是如果WTO 要在权限上实现扩张的话,承认并保护这些程序与司法权利的必要性就会变得非常突出。民主进入、良治和正当程序是一个更加值得信赖的WTO 不可缺少的组成部分。”[171]此外,彼得斯曼认为,是把人权融入世界贸易组织法的时候了。[172]而且,“在国内和国际层面,人权的有效保护……要求不仅对国家内部,而且也对国际组织中私权力和公权力的滥用施加宪法性限制。”[173]彼得斯曼还认为,人权的有效保护依赖于国内和“国际立宪主义”倾向于为许多人权法学者,如阿尔斯通所忽略。[174]对此,豪斯通过质疑彼得斯曼和托马斯·柯蒂尔在贸易体制内实现立宪主义的主张的正确性来替阿尔斯通辩护。首先,豪斯以略带赞赏的口气对前面两人的基本主张做了的简要概括:“一些内行走的另一条道路是把贸易体制改造为‘宪法性’的法律——一种高级法,不再仅仅依赖经济科学,而且也依赖司法甚至是道德上的基础规范(grundnormem)。这种主张最主要的支持者就是彼得斯曼,他敏锐地感觉到了经济政策科学在使贸易体制合法化上的局限性。彼得斯曼企图以康德的自治概念——其核心是自由和人权来证明自由贸易的正当性……人们可能为欧盟的发展轨迹所鼓舞,在欧盟中,欧洲法院显然在把一个关于经济流动的协定或者说契约转变为关于经济(在某种程度上还包括政治)一体化的宪法性安排上起了决定性的作用。一种更谨慎的宪法理论是由托马斯·柯蒂尔等提出的,他很少使用康德关于自治的论说,而是认为,WTO 比如会变成一种需要平衡贸易与非贸易价值的制度。”[175]但紧接着便是进行严厉的批驳:“我和尼古拉迪斯(Nicolaidis)一道,在一篇文章[176]中充分地反驳了WTO 立宪论者的观点。对此,这里有必要指出两点来说明这种学说不足以抵制向政治或者向认为WTO 体制是一种政治之上的‘体制’的观点倒退。首先,如果自由贸易根据‘权利’来加以改造,它显然得与其他的人权实现一体化或者平衡,特别是那些在国际法律文件中获得充分保护的权利(这一点彼得斯曼自己愿意并且也明确地承认)。然而,因为其他的权利并不特别关注贸易,所以,贸易体制本身,更具体地说其司法机构为什么有权合法地达成有关平衡的原因是很不清楚的……其次,就非人权取向的立宪主义立场来说,它同样面临一系列相似的困难——如果存在价值冲突,根据其基本原则,是什么使在贸易体制内部解决有关价值冲突变得合法起来?”[177]

从这场争论中我们可以看出,彼得斯曼对贸易体制的“人权革命”只不过是给贸易体制贴上保护人权的标签,在实质意义上除了对WTO 规则进行所谓的人权理解之外就无别的内容。即便如此,阿尔斯通也认为,彼得斯曼的学说不仅无法与国际人权法相调和,甚至对其构成了严重损害。遵循此学说的结果会是“劫持”国际人权法,完全改变其面貌,使其从属于由哈耶克等所创立的“自由秩序原理”。[178]

三、例外平衡论与人权优先论之间的论战

“无论是关贸总协定,还是各项乌拉圭回合协议,一个显著的特点是:每个法律文件均含有大量的例外条款,其数量和种类之多,是其他国际条约所罕见的。”[179]此种状况为“例外平衡”论的出台打下了基础。

与前三种理论主要是为具有某种价值偏好的学者所支持不同的是,例外平衡论的支持者大多属于社会中间派别,包括讲求实事求是的经济学家和贸易法专家。社会中间派别总是喜欢走“中间道路”,或者说是“第三条道路”:他们一方面承认效率优先论的主张的正确性,即自由贸易所带来的经济绩效和福利的增长是强化人权保护必不可少的前提条件,另一方面又在一定程度上承认人权优先论的看法的合理性,即自由贸易与人权保护确实存在物质和制度层面上的冲突,从而在事实上各打了效率优先论和人权优先论一记耳光。例外平衡论还继续阐述其主张:尽管贸易与人权之间存在冲突,但贸易体制从一开始就注重协调两者之间的冲突,并且通过设定“例外条款”特别是GATT1947中的“一般例外”条款即第20条[180]——承认在特定情形下,如果保护人权等价值与贸易价值发生冲突,前者应当优先来有效地消解两者的冲突。“限制或平衡贸易自由化,保护其他人类利益的条款也是国际贸易法的基本组成部分,因为这些条款支撑着市场全球化。”[181]所以,贸易和人权间的冲突不应“过分张扬”,即使存在有关冲突,通过在贸易体制中“例外地”承认人权等非贸易价值的相对优先性就足以消除有关冲突。所以迄今没有证据表明WTO 法的灵活性不足以保护人权。[182]有学者简要地概括了“例外平衡”论的基本思想:“本文试图强调的是,首先,WTO 的目标一般说来是支持人权的,特别是在提高生活水准方面;其次,WTO 就经济和非经济利益规定了一些保障和例外条款,这些条款可以说基本上解决了人权如何被容纳的问题。”[183]

例外平衡论认为,“GATT的起草者试图创造一种多边的、非歧视性的贸易体制。不过,他们决不是教条主义性的自由贸易论者。相反,他们承认公众对19世纪的自由放任的资本主义的普遍抛弃和公众对国家干预国内经济以抵制市场经济必然附带的损害和风险的相应要求。那么,他们面临的外交难题就是设计一种国际结构来保障甚至支持要求国内具有稳定性的呼吁,同时又不至于导致使两次世界大战期间的世界备受折磨的、具有相互毁灭性的外部影响的发生。”[184]为了实现多重目的,GATT的谈判者达成了一种复杂的妥协:“多边主义和关税减让的原则被确认,但是,保障措施、例外、豁免和限制——所有设计来保障收支平衡和国内各种社会政策的内容也被确认。”因而,GATT被设计成为一方面既试图从贸易中获得利益,但同时又“许诺使来自于国际功能性分化中的国内经济和政治的脆弱性及社会分裂性矫正成本最小化”。鲁吉(Dean Ruggie)把这种妥协结构称做“嵌入式自由主义”:一种镶嵌在国内有能力缓解自由贸易面效应的更大约束中的经济自由主义。[185]“GATT是在完全独立于非贸易价值之外发展的。不过,主要是通过第20条,它保留了成员国保护贸易之外的目标的权利。”[186]

对此,人权优先论首先指出例外平衡论在理解贸易与人权的关系上犯了根本性的错误。一般说来,由国家组成的国际社会对特定国内公共政策目标的关注,是WTO 例外条款产生和发展的社会基础。所以,人权优先论认为,例外条款在本质上是主权例外,而不是人权例外,目的是确认国家保护特定国家利益的主权权利,它不会也不可能保护人权。“在理论上,GATT第20.(a)条例外是设计来允许国家参与在WTO 之下的国际贸易体制,同时又保留国家在其国内政治与法律秩序上的主权。”[187]结果,“WTO 例外条款深刻体现了国家主权原则,无论是其设计还是其适用,都首先是为所有的成员在多边贸易体制中保留了一定的主权,使其在特定情况下为实现某一特定国家利益而免于多边贸易体制的义务。”而且,人权优先论还认为,即使例外条款在客观上具有保护人权的效果,但把人权当作“例外”来加以保护也是不妥当的。“由联合国人权机构倡导的‘国际贸易的人权取向’强调设定促进和保护人权是贸易自由化的目标而不是例外。”加西尔(Garcia)教授就在WTO 判例中重塑国际贸易规则和人权原则间等级关系的必要性提出了许多重要的观点。对于WTO 专家组来说,为了根据其贸易限制程度来评价建立在人权原则基础上的国内法律规则,把GATT第20条用作一种“平衡(trade off)装置”是完全与人权的理念不相符的。[188]对此,加西亚给出的详细解释是:“平衡装置”的概念本身就与构成人权之基础的道义取向不一致。一般说来,人权是建立在权利的不可剥夺性上,因而是与功利主义格格不入的。用人权的眼光来看,人们不能用一定数量的人权侵犯去换取更大数量的贸易福利利益。[189]

例外平衡论还强调,贸易体制中的例外条款与人权公约中的权利条款有很大的相似性,并充分地保护了人权。“WTO 体制中的保障条款主要分为两类,其中一类主要是解决国家对经济利益的关心,可以称做经济性例外;另一类主要解决国家对公共利益的关心,被称做一般性例外条款,主要规定在GATT第20条中。这些保障和例外条款表明:成员国可以因为特定的经济情形或者追求非经济目标以便支持其他利益而选择撤销或者停止遵守其正常义务,假定所采取的措施不会在国家间构成武断或不合理的歧视的话。特别是,第20条的规定似乎和规定在人权公约中的一些权利有很大的相似性。”[190]此种相似性在联合国秘书长向第55届联大所提交的报告中得到了承认:“在第20条中提到的例外使我们想起对生命权、清洁环境权、食物和健康权、就自然资源使用享有的自决权、发展权和免受奴役等的保护。”[191]但“人权优先”论认为,贸易体制中的例外条款天生就不是为保护人权而制定的,因为,“例外条款在关贸总协定中的存在并非不寻常。第20条中所包含的规则经常出现在总协定之前的商业协议中。”[192]赵维田教授也指出:“……一般例外源自于19世纪欧洲各国独自制定海关检疫标准的传统和保护本国自然资源的需要。在制定GATT1947时,借鉴了这个国际惯例,列举了十项规定,合并一条,写进GATT里,作为第20条的‘一般例外’。”[193]不过,“总协定中各种保障条款给予了国家主权在追求非经济政策上以明确的优先性……”[194]所以,人权优先论认为,例外条款根本不可能是人权例外,“关贸总协定和国际人权法有一个共同的特征:都含有一个基于道德和福利的理由限制其解释的一般例外条款。在《乌拉圭回合最后文件》中没有明确提及人权表明前述共同特征仅仅是一个巧合”。[195]而且,“例外平衡”模式与国内社会的宪法调和模式不一样,因为,后者在解决价值冲突时强调其间的和谐共生。在经济全球化的时代,由于有关冲突大量发生,有关例外条款不足以调和人权与贸易之间的冲突。

最后,“例外平衡”论还认为,“从GATT1947年的文本中明显可以看出的是,GATT原始文本的谈判者意识到有必要在自由贸易目标与其他重要的政策目标,如公共健康的保护间实现平衡。”[196]但人权优先论指责多边贸易体制在价值追求上落伍了,其第20条在产生后50多年中没有随着国际社会的深刻价值变迁而做出任何变化,所以根本无法在有关价值、目标间实现平衡。“总的说来,我认为是修订第20条的内容的时候了,以便使它能够反映当今共享的价值和规范。首先要做的是查找普遍接受的有关人权和劳工权的国际公约,以便确定所有WTO 成员国都可能同意应当被包含在第20条中的一般例外清单中的某些基本价值。”[197]豪斯也认为,GATT的管理人士形成了一个“关系网”,他们有意使该体制封闭起来,对真实世界的利益和政治变化无动于衷。[198]正是由于“例外条款”在内容与价值上的陈旧性,所以,在多边贸易体制内,贸易与人权之间在价值上通常是“不平衡的”,只是在例外情形下才会被平衡。对此,有学者指出,贸易体制经常将自由贸易置于其他价值之上,这为传统的解释准则所证实。[199]“金枪鱼I案和金枪鱼II案中专家组有关第20条的判决中透露出的一个主题思想就是相关贸易协议的任何例外条款都应当被狭义地解释,”[200]而不是“平衡地”解释。[201]在“虾”案的上诉机构报告中,尽管上诉机构承认在解释第20条时要坚持平衡取向,但强调这不是人权(价值)与贸易(价值)之间的平衡,而是成员国之间的权利义务间的平衡。所以,“人权优先”论的代表之一豪斯指出,“从政策的角度看,与人们可以在国际协议中发现的许多一般例外条款不一样,GATT第20条,如果严格地加以解释,并不具有成为安全阀的潜在可能性。”[202]

针对“人权优先”论者的批评,“例外平衡”论者也承认多边贸易体制先前在经济价值与非经济价值的平衡上做得不够好,但认为现在变了。“在总体上可以发现,有关第20条的判决一直为这样一种主观意念所左右:WTO 体制应当授权甚至是要求国家制定更加自由的贸易政策,即使是在并存性的国内和国际政策,最主要的是在环境和劳工标准领域,可能阻止成员国主动地制定自由贸易政策的时候。这与在最近的WTO 上诉机构判决中所支持的平衡取向很不一样,后者所持的一个出发点就是冲突性的政策都应当被缔约方承认为是基本的。与一再坚持可能威胁自由贸易体制的社会政策需要在相关贸易条约中做出国际层面上的‘政治决定’相反的是,平衡取向会认为解释WTO 条约必然会就如何协调相互关联的、并存性的和全球化的政策做出选择。它将承认贸易上的讨价还价需要进行一系列的政策考虑,包括考虑在具有一整套相互关联的法律原则的国际公法共同体中的成员资格……在第20条下通过条约解释来分析一社会条款本质上是对在WTO 争端解决上从无条件抵制解决关联性的政策问题到创造前后连贯的、灵活性的平衡线的转向进行理论化。”[203]此外,例外平衡论还反击了人权优先论所说的应当借助贸易体制来保护人权的主张。

除了前面的几场争论外,WTO 立宪论与效率优先论也是存在广泛分歧的。这特别地表现在彼得斯曼对效率优先论的批评上。彼得斯曼首先指责效率优先论在其主张上的“片面性”和“有意疏漏”,忽视了人权及其法律体制对于世界贸易体制的重要意义。“人权法提供给WTO 规则以远远超越传统的经济和功利主义理由的道德、宪法和民主合法性。这种合法性对于WTO 未来的谈判和协议要获得民主支持来说是至关重要的。与过去的贸易谈判关注进入外国市场的传统重商主义取向相反的是,人权取向会关注个人在国内和国际贸易中自由所带来的利益和通过补充性的竞争、环境和社会规则来保护公民权利和民主参与的必要性。与在欧共体法中一样的是,‘我,全体公民’必须成为WTO 规则的主要主体和受益人。对我们跨越国界的自由、法律上的平等与和平合作的保护应当被承认为是WTO 在道德和法律上远比经济上的功利主义重要得多的目标。”[204]当然,在效率优先论看来,彼得斯曼的批评是无中生有的,因为,彼得斯曼的主张太激进了,以至于和人权优先论的主张一样难以理解。

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