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国际法走向制度冲突

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:第二节 国际法走向制度冲突向来崇尚以“法”来治理国际社会的国际法鼻祖格劳秀斯[43]在近代国际法刚刚诞生之时就告诫世人:国际法是由自然法与“意定法”共同组成的,而自然法与“意定法”之间有可能发生冲突,因此,他毕生的主要工作就是致力于研究这两类法律的结合问题以调和其间的冲突。无疑,国际法的内在体系性与制度性冲突折射出了国际法未来发展的路径。

第二节 国际法走向制度冲突

向来崇尚以“法”来治理国际社会的国际法鼻祖格劳秀斯[43]在近代国际法刚刚诞生之时就告诫世人:国际法是由自然法(natural law)与“意定法”(volitional law)共同组成的,而自然法与“意定法”之间有可能发生冲突,因此,他毕生的主要工作就是致力于研究这两类法律的结合问题以调和其间的冲突。[44]不过,格劳秀斯在当时并未能把自然法与“意定法”有效地统合起来。[45]

在格劳秀斯去世后,尽管实在法学逐渐在国际法中占据了支配地位,但自然法就像幽灵一样,常常穿越于国际法的整个理论体系,且不时渗透到国际法的制度层面,向其中一些国际法律制度注入自身的理念、价值和精神,从而在国际法内部制造了制度性的冲突。当然,国际法律制度间的冲突是在国际法的发展过程中出现的,它本身是国际法已经有相当发展、但发展仍不充分的标志。无疑,国际法的内在体系性与制度性冲突折射出了国际法未来发展的路径。

一、国际社会与国际法律制度的生成

国际法最先是作为零星法律规范在国际社会中不断成长起来的。后来,随着国际社会的发展,国际法规范急剧地增多并逐渐“类”化,最终生成了单元性的国际法律制度。

(一)国际社会与国际法的产生

随着时间的推移,国际法在维护国际社会的稳定与发展中所起的作用越来越突出。不过,正如柯伯特所指出的,“尽管法律对于社会的组织、运转和进步性发展来说显然是必不可少的,但法律却不能创造社会。”[46]相反,法律只是社会发展到一定阶段的产物。国际法同样不能创造出国际社会,它也是在国际社会中产生和发展起来的,并始终是国际社会的法。[47]同时,国际社会又离不开国际法,因为,“任何社会都需要法律,即有社会,就必须有法律(ubi societas ibi jus),所以,国际社会也需要一种法律体系。”[48]对此,英国国际法学家、曾任国际法院法官的杰拉德·费兹摩里斯教授做了深刻的论述:“‘社会学派’的观点,或者换句话说,表现在‘ubi societas ibi jus’公式中的思想,看起来最符合现实和历史事实的观点。这个公式不仅是简单的确认事实。……它不仅意味着哪里有社会哪里就有法,而且也意味着哪里应该有法,法是社会本身存在的必要条件,或者换句话说,是任何组织起来的相互关系形式的必要条件”。[49]不仅如此,国际法还发挥着重要的社会功能,“同所有社会一样,国际社会也需要规范来为其成员间的关系带来一定程度的秩序、可预见性和稳定性。国际社会的规范也能够使社会成员避免发生冲突和遭受伤害,并促进相互受益的互惠与合作关系的建立。它们甚至能够促进正义与道德价值的实现。”[50]

而且,与国内社会和国内法之间的联系相比,国际社会与国际法之间的联系似乎带有“与生俱有”的性质。在赫德利·布尔看来,“当一组国家意识到有共同的利益和价值观,它们认为自己在相互关系中为共同的规则所约束,并一起承担维护共同制度的任务,这时它们就组成了一个社会,国际社会就出现了”。[51]所以,国际法几乎是与国际社会同时产生的。换句话说,有法律,就必然有社会(ibi jus ubi societas)。“该谚语(即ubi societas ibi jus)倒过来说至少也是正确的:ibi jus ubi societas。只要个人或法律人格者(legal persons)间产生了法律关系,无论是双边的、多边的还是宪法性的,法律共同体就形成了。只要独立的共同体彼此间创建了法律关系,一个具有相应规模与性质的国际体系(international system)就产生了。”[52]结果,作为近代国际法诞生标志之一的《威斯特伐利亚和约》同样也是近代国际社会初步形成的标志。由于《威斯特伐利亚和约》“赋予”了各领土单元以主权,使它们成为主权国家,既在法律上相互独立,又在经济政治上展开互动,从而生成了近代国际社会的基本骨架——民族国家间体制,即所谓的威斯特伐利亚体制。国际社会与国际法之间的“天生”联系是由国际社会的基本特性所决定的,因为,与“宝塔式”国内社会相比,国际社会则是一种“平行分权式”的社会,[53]其社会成员之间的任何联系都得从头开始。换句话说,国家间的任何社会联系都得通过法律来创建、维持和巩固;而国内社会各成员之间一开始就存在天然的联系,所以,国内法只是记载、反映、调整或者强化业已存在的社会关系。由此看来,国际法对于国际社会的存在和发展似乎更具根本性的意义,因为,在没有“世界政府”来支持国际法追求和实现秩序等基本价值的国际社会中,国际法不得不同时承担类似国内法和国内政府各自所承担的使命。显然,国际法与国际社会之间是一种相辅相成的关系:一方面,国际法的存在与发展是以国际社会的存在和发展为前提与基础的,世界列国并存体制似乎稍微早于国际法的产生,国际社会的每一次发展变化,几乎都会最终反映到国际法上去;但在另一方面,国际法每前进一步,都会对国际社会的发展产生深刻的影响。

(二)国际法的“制度”单元化

在一般国际法著作中,通常都会给“国际法”下一个类似国内的部门法式的定义,且经典性的定义是:国际法是在国际交往中形成的,用以调整国际关系(主要是国家间的关系)的,有法律拘束力的各种原则、规则和制度的总称。[54]“经典的”国际法定义表明了国际法本身在体系化和部门化上的相对落后性。不过,随着经济全球化的推进,国际法实现了空前的发展,并在此过程中呈现出制度单元化的态势,即在整个国际法体系中,调整某类国际关系的所有原则、规范和条约等逐渐围绕特定的价值和目标而形成规范性“聚合”,这就是笔者所说的国际法律制度,如WTO 体制,国际人权体制,国际环境体制等。国际法制度单元化的兴起表明国际法已经从散乱式的规范与条约丛生时代过渡到了制度——部门化发展时代,国际法的发展由此进入了一个崭新的阶段。国际法制度单元化就是国际社会组织化的过程,“国际组织在国际关系的所有领域都已经建立起来,包括经济的、社会的和政治的,并在相当程度上制约了国家的自主权。”[55]

一般说来,国际法制度单元化的态势在国际法产生之初就开始出现了,且其节奏在第二次世界大战后明显加快。不过,它只是在经济全球化时代才取得了长足的发展,因为国际法的制度单元化是要满足一定条件的:首先,从国际社会的角度来看,它要求国际社会成员间的相互依存突出地发展,导致国际关系稠密地产生并“类”化;其次,从国际法自身来看,调整某类国际关系的规范与原则必须相对足量地产生,并“覆盖”相关社会关系的全部内容。而且,这些规范与原则还要围绕特定价值和目标逐渐实现“内部”统一;最后,从国家方面来看,国家要普遍认同和接受这些原则和规范,并在此过程中进行实质性的主权让渡,以便让有关规范和原则能够“内聚”为致力于实现特定的价值和目标的制度单元。结果,“战争——经济全球化”催生了国际法内部制度单元化的社会条件的成熟。

第二次世界大战结束后,国际社会为了医治战争的创伤,防止发生新的世界大战,同时顺应经济国际化的趋势,除了继续改进和强化原有国际法规范和制度外,它还越来越多地借助多边条约来“批量地”生产国际法律规范,在许多新的领域中都制订了一些条约和规范。并且,有关规范和条约往往是为国际社会的特定价值和目标“定制”的。由关贸总协定所代表的国际贸易体制、国际人权体制和国际环境体制等由此开始成长并发展起来,国际法开始步入制度单元化的发展时期。

而经济全球化在国际社会空前制造的“联系”效应与“时空压缩”效应更是加快了国际法制度单元化的步伐。首先,经济全球化在其所到之处广泛地播下“关系”的种子,并促使已经发展起来的关系进行“分工”。所以,在经济国际化及随后的经济全球化的推动下,国际社会的发展与进步不仅体现在国际关系数量的空前增多上,而且也体现在国际关系自身特性的变化上,即从混沌性的统合变为类别性的分野,并且单一“类别性”关系又继续分化为更小的关系群。国际关系的普遍“类”化直接为国际法的制度单元化奠定了坚实的基础。与此同时,越来越多的国家在主权立场上开始出现松动,即从先前的绝对主权论转向相对主权论,并在此过程中不断地向国际法律制度(国际组织)让渡主权权力;而经济全球化导致的国家间相互依存的日益加深又迫使国家不得不让渡更多的主权权力。结果,以记载国家在相互依存基础上的主权让渡为基本使命的国际法不得不继续发展,“在今天,国际法已经发展成为一个由众多规范与惯例组成的复杂体系。事实上它已经广泛地深透到跨越国家疆界的一切人类活动中。拥有一套核心概念与程序且被看做一个统一体系的国际法不仅仅是由在特定领域形成的各独立法律体制简单相加的产物。”[56]也就是说,国际法不仅相对地实现了制度单元化,而且也实现了初步的体系化。

国际法的制度单元化对于国际法的发展来说具有革命性的意义,一方面,它表明国际法开始摆脱其天然的原始性而向着体系化的方向发展;另一方面,制度单元化也是一个矛盾与冲突累积的过程,因为,制度单元化不仅在国际法内部制造了体制性分裂,而且也制造了价值的多元化。新兴的国际法律制度是围绕新一代价值形成的规范性“聚合”,它有意无意地与作为围绕古典价值形成的规范性“集合”的传统国际法(主要是“共存”国际法)保持越来越大的距离。更为重要的是,它还一再地消解、制约甚至挑战被传统国际法奉为圭臬的国家主权。但是,在一个不存在宪法和世界政府的社会中,国际法很可能会面临发展的递减效应,或称之为发展的悖论,即国际法越是发展,越会使发展变得更加艰难,就好像已有的发展构成未来发展的障碍一样。所以,在国际法律制度纷纷从国际法体系中相对独立出来时,国际法规范之间的关系的原始性(冲突是最主要的表现形式之一)马上为不同制度之间的关系所继承和强化,并由此表现为众多国际法律制度之间的相互冲突,即本书所说的制度冲突,它构成国际法律规范冲突的集中反映。正是在这种意义上,笔者认为:国际法走向了制度冲突的时代;并且,国际法的未来在很大程度上取决于制度冲突的消解而实现体系化的发展。

二、国际法律制度冲突

纵观整个社会与法律的发达史,法律的产生与发展一直是与“冲突”二字联系在一起的,既包括个人与个人之间的冲突,也包括个人与国家之间的冲突和国家与国家之间的冲突。最初,这种冲突几乎完全是靠武力来加以解决的,后来逐渐发展到主要通过法律来加以解决。不过,随着社会与法律的不断发展,为解决冲突而生的法律却自己发生了内在的冲突,即不同规范间和体制间的冲突。这种内在冲突最先是出现在国内法上,随后又发生在国际法上,而且,国际法越来越成为规范冲突和制度冲突的主要发生地。

(一)制度冲突的定义

制度冲突是指各个法律制度单元间在互动发展过程中,由于存在制度性差异,导致它们在体制上相互孤立、在规范上的相互冲突和在功能上的相互损伤,并集中表现为各自追求其偏爱的价值和目标,由此形成国际法内在体系上的不和谐状态。制度冲突往往使国际法体系化发展严重受阻,并导致国际社会公共秩序和价值体系的缺失。从前述定义中可以看出,制度冲突是一个表征国际法已经有相当发展、但发展仍不充分的概念。一方面,国际社会空前的相互依存导致国际法相对发达,形成众多法律制度单元,而且,各个法律制度单元之间处于既相互分立又相互依存的矛盾状态中;另一方面,国际法发展的不充分使其无法产生一种特殊规范,比如类似国际私法中调节各国法律冲突的冲突规范,或者是制度间的链接规范,甚至是“法上之法”(宪法)来缓解各个制度单元间的对立并促成制度单元间的相互依存。一般说来,国际法中先前存在的几乎全是规范冲突,只是随着其发展到制度单元化阶段,才可能发生制度冲突。

尽管笔者通过简要考察国际法的发展史而“自然”过渡到了现今的制度冲突阶段,但“制度冲突”仍可能是一个容易引起争论的概念,对此必须做一些说明。由于笔者在研究不同法律制度之间的关系时更多地看到的是制度之间在体制价值上的差异——对立及由此引起的国际法体系的碎片化与不和谐,所以笔者相对宽泛地使用了“冲突”一词,并由此“发明”了“制度冲突”的概念。而一些西方学者更多地是从无法同时履行条约或规范所确立的义务的角度来界定冲突的,所以他们总是非常严格地使用“冲突”一词,并认为在国际法中更多地存在条约或者规范冲突而不是制度冲突,“相反,冲突是一个具体的和狭窄的概念:从技术上讲,当两个或两个以上的条约所规定的义务无法同时得到遵守时,冲突就发生了……并不是每一种这样的差异都会构成冲突……”[57]詹克斯也认为,“只有在同时遵守不同法律文件的义务变得不可能时才会出现造法性条约之间相互冲突的情形……如果一个文件的义务比另一个文件的义务更严格,但并非与其不一致;或者有可能通过不行使另一个文件赋予的权利来遵守一个文件的义务,就不存在冲突。”[58]鲍维林教授也认为,“在很多情形下,看起来有冲突的事物事实上不是一种冲突,仅仅是一种分歧,可以通过条约解释等手段来加以理顺。”[59]所以,鲍维林把自己的研究领域限定为规范冲突。由此看来,“制度冲突”一词似乎并不为西方学者所推崇,甚至还被他们有意回避。换句话说,西方学者似乎不承认制度冲突的存在。但实际情况却不是这样的。

比如,鲍维林本人承认存在体制或者制度冲突,只是他不愿意使用“制度冲突”一词,担心在使用“制度冲突”一词会夸大制度之间的冲突。鲍维林指出,事实上,现代国际法越来越由一些条约取向的分支体制所构成。这些分支体制可以说有着自己特定范围的“国际法”、立法者和法律执行机制。像“冲突法”中所说的国内法一样,这些国际法分支体制会相互影响并可能产生冲突。他还进一步叙述道,实际上正是分支体制间的冲突吸引了他的极大注意并使他有了写一本书的想法。不过他同时强调指出,如果把这些分支体制看做是独立的“国际法”来研究其间的冲突,就可能发出一种错误的信号:首先,它可能导致无视一般国际法的存在,因为它会制造这样一种印象:有关分支体制是“自成一体的制度(self-contained regimes)”,对它们的评价只需排他性地参照某一特定体制中确立起来的规范。其次,在一些学者看来,它可能意味着把在本质上为契约性条约规范(如WTO 规则)抬高到严格国内法意义上的“法律”的地位,即由独立的“立法者”在无视分支体制的所有主体(如国家)意志的情况下针对其设定的规范。[60]此外,“冲突很少是在条约或国际法分支体制之间‘作为整体’发生的,如果真是如此,一个条约或者分支体制就需要‘整体性地’让位于另一个条约或者分支体制,就好比在冲突法上一国国内法得完全让位于另一国国内法一样。”[61]所以,在他看来,还是使用“规范冲突”一词比较可靠。“特别要指出的是,本书只研究‘有法律拘束力的’规范之间的冲突。”[62]

针对西方学者的前述观点,笔者要指出的是:“规范冲突”不只是由义务对应所支持的,还往往为价值对立所支持。此时,如果仍保守地把“冲突”限定在“规范”的范围之内,显然是不合时宜的。而且,在希金斯看来,“‘规范’仅仅是过去的决策的累积,如果国际法只是‘规范’的话,那么国际法就不能推动和适应政治世界的不断发展变化。”[63]所以,笔者认为,有必要把国际法规范“类聚”和“升格”为国际法律制度,再来研究制度之间的冲突与互动,以便充分揭示国际法发展的动态性。同时,笔者还认为,制度冲突非但不会忽视一般国际法的存在,相反,它还会充分凸显一般国际法的重要性。而且,更为重要的是,如同站在高楼上比站在平地上眺望得更远一样,站在制度冲突的高塔上会比站在规范冲突的砖瓦上更能看清国际法在发展过程中遇到的体系性难题。此外,笔者还得对鲍维林教授说的是,使用“制度冲突”一词不但不会夸大冲突,反而会更全面地发现冲突,更深刻地理解冲突和更彻底地消除冲突,最终使国际法在冲突的消解过程中实现革命性的发展。

(二)制度冲突产生的一般过程

鉴于国际制度对于国际社会的治理越来越具有重要意义,近二三十年来,西方国际政治学者日益重视国际制度的研究,并形成所谓的国际制度学派,它是近些年出现的各种理论学派中扩展最快、影响最大的一支。[64]在国际关系理论中,“国际制度”(international institution)、“国际机制”(international regime)和国际体制(international system)几个术语经常混用在一起。克莱斯勒(Stephen Krasner)对国际体制所下的定义是:在某一既定“问题领域”(issue area)中各个角色不同的期望得以集中体现的一系列原则、标准、规则和决策程序。[65]而哈斯(Ernst Haas)的定义是,“为了规范一问题领域协议制定的规范、原则和程序。”在一个由主权国家组成的世界中,体制的基本功能是协调国家的行为以便在特定的问题领域取得理想的结果。所以,一般说来,在世界政治范围中,所谓“international regime”,就是指国际共同体或各主要国家(共同地或私下相互地)为稳定国际秩序,促进共同发展或提高交往效率等目的,建立起的一系列有约束性的制度性安排或规范,这些制度性安排或规范可以是成文的、以国际法形式出现的规章制度,也能够是不成文的、非正式的默契与合作……[66]显然,国际关系理论家所说的国际机制实际上就是国际法研究中所说的国际法律制度,因为,在国际社会中,所谓的制度性安排或规范往往是通过国际条约建立的。

与国内社会中各个制度间的关系呈现的是一种“法治”状态相比,国际社会中各个制度间的关系更多处于一种“自然状态”之中,甚至表现为所有制度对抗所有制度的冲突状态。所以,在国际社会的现阶段,制度间的冲突是国际社会中制度关系的常态。“就制度来说,国内制度与国际制度的区别在于,国际制度是在各主权国家并列的状态下产生的,而国内制度则是根据等级制原则自上而下安排的。”[67]也就是说,国际法律制度之间的联系是在“无政府”和“缺宪法”调控下通过体制之间的无序互动自然形成的。考虑到各个制度之间存在严重的价值、目标和功能等差异,并且此类差异没有得到“宪法”性协调和包容,制度间的无序互动常常发展为制度间的冲突。

从前面两位西方学者给国际体制所下的定义中可知,国际制度是与“问题领域”联系在一起的。“问题领域因而是指有实质性密切联系的规范和谈判领域,由于其间存在实质性的联系,它们应当在单一的规范框架下得到处理,并在事实上被普遍地看做需要这种捆绑式处理。”[68]显然,单一的“问题领域”及其制度调整是不可能产生制度冲突的,制度冲突发生的前提是存在两种或两种以上分别调整不同“问题领域”的制度,并且,这些制度之间有着重大的制度性差异。不过,在各种制度刚产生的时候,“问题领域”及调整“问题领域”的制度之间都是相对分立的,此时不大可能发生制度冲突。但是,随着国际社会的不断发展,特别是在全球化推动下的发展(包括深刻的价值与结构变迁),问题领域可能不断地扩展,“比如,贸易的问题领域已经从相对狭窄的货物贸易概念(主要限于边境待遇和歧视待遇问题)发展为一个包括服务、知识产权和许多功能管理方面在内的非常广泛的体制。”[69]而且,先前不同问题领域间的隔绝与“自治”可能会逐渐为制度间的互动与相互依存所取代,导致“跨问题领域”的不断涌现,如近年来涌现出的“生物安全”、“为环境保护而采取的多边贸易措施”和“劳工标准”等都是“跨问题领域”的代表。然而,由于受基本性质和结构的限制,国际社会中并未出现一种“跨制度”的制度(如类似国内社会中的宪法或政府之类的东西)来调整“跨问题领域”并理顺各种制度之间的关系。由此发生的是,每一种关涉制度都依据自身的体制目标和价值来对“跨问题领域”进行自主调整,从不顾及此种调整对另一种关涉制度的体制目标、价值和功能的影响。而且,两种关涉制度间又往往存在着深刻的制度性差异。结果,一种制度对“跨问题领域”的单方面调整很可能会损害另一种制度的体制价值、目标和功能,制度冲突便发生了。对此,有学者从另外一个角度做了描述,“可以说,两个问题领域或体制被链接在一定程度上表明在一个问题领域或体制中的决定、价值和规范会影响另一个问题领域或体制中的决定、价值和规范。”[70]当然,即使不出现“跨问题领域”,在“一个问题或者一组相关问题的解决会影响其他(一组)问题的解决,或者是被其他(一组)问题的解决所影响”[71],或者“一个体制之规范的适用会影响另一个体制之目标的实现”[72]的情况下,也可能发生制度冲突。

(三)制度冲突的表现形态

基于前面对制度冲突的界定及其发生过程的描述,我们认为,制度冲突主要有三方面的表现:体制上相互孤立、在规范上的相互冲突和在功能上的相互损伤。当然,制度冲突的法律后果是国际法内在体系的不和谐;其社会后果是国际社会的全面发展与进步受到影响。

就“体制上的相互孤立”来说,由于各个制度同属整个国际法的部门性分支,且同时在国际社会中运作,再加上各自所调整的“问题领域”之间往往有着割不断的联系,所以,它们之间本应当是相互依存而不是相互孤立的,但是,由于国际社会没有“中心”立法者,制度之间在物质上的相互依存经常不能在制度规范上得到反映,结果,在法律层面上,各个制度之间的关系呈现出一种相互孤立与隔绝的状态。具体表现为:各个制度不仅在体制目标上“各行其是”,即每个制度都专注于追求自身目标的有效实现,根本不会考虑到由此可能对其他制度的体制目标和功能的影响;而且,在体制价值上还相互排斥,即每种制度都努力实现自身体制价值的最大化,并在此过程中忽视其他制度的价值追求,甚至把其他体制的价值目标看作是实现自身价值最大化的障碍。此外,此种孤立状态还往往表现为各个制度在发展上的不同步,并由此导致其间在发展上的失衡。如同国际社会出现发达国家与发展中国家之间的结构性分化一样,国际法中也开始出现发达制度与不发达制度之分。

“规范上的相互冲突”也是制度冲突的基本表现形态之一。究其原因,因为,制度冲突可以简化为规范冲突,因为,规范是制度的基本要素,是体制价值和目标的载体。提到法律规范及其冲突,就不能不说作为法律规范核心的权利与义务,鉴于权利义务的核心性质,规范冲突最终往往表现为义务冲突。众所周知,国家总是受制于众多国际法律制度设定的义务的约束,且时常发生的是,在同一个问题或者其某一方面上,不同的法律制度基于自身价值目标的考虑往往会设定不同的义务,并导致同一个国家无法同时履行两种制度下的义务,即对一种义务的履行使履行另外一种义务成为不可能。当然,如果宽泛地加以理解,规范冲突不只具有义务冲突的内容,它甚至包括不同制度在相关问题上做出的不一致的规定。

最后,制度冲突的基本表现形式还包括制度之间在“功能上的相互损伤”。基于社会分工的需要,每种制度所担负的功能各不相同。但是,这并不代表它们之间没有任何功能上的联系。事实上,随着经济全球化下国际法律制度的密集程度空前增长,制度之间在功能上相互影响大为增强。但是,由于每种制度所追求的价值目标不一样,往往导致一种制度在其运作过程中只注重推进自身功能的实现,而不管由此可能对其他制度运作产生何种影响。结果,国际社会常常出现的是,一种制度运作得非常顺利,而另一种制度由于自身的原因及其他制度的影响,往往难以有效完成其特定的功能。

三、制度冲突的成因分析

各个国际法律制度之间为什么会发生冲突呢?对此,不同的学者有不同的解释。鲍维林教授强调,就任何法律体制来说,都天生地存在规范之间发生潜在冲突的可能性。在国内法中,许多冲突得以避免发生,因为在很多情形下,立法者会废除引起冲突的规范,或者在不同的规范之间明确地确立一种等级关系。即便如此,在国内法中仍旧会发生规范冲突。[73]而且,“就国际法规范来说,诸多原因导致冲突更频繁地发生。”[74]换句话说,除了一般性的原因外,还有特殊的原因致使国际法变成了一种“制度冲突”法。当然,这种特殊的原因主要应从国际社会和国际法自身的固有特性上去寻找,同时还应特别注意到促使制度之间发生冲突的背景——经济全球化时代的国际社会。

人们常常把国际私法称做“冲突法”,以表明它是在各国国内法普遍存在差异和冲突的基础上发展起来的。而组成国际法的各个制度单元之间同样普遍地存在差异和冲突,所以笔者把它定性为“制度冲突”法,但不否认整个国际法存在最低限度的体系性,而一般国际法对于国际法体系性的维系来说具有根本性的意义。考虑到国际法与国际社会的密切关系,笔者认为制度冲突的原因首先与国际社会的特性分不开,同时也与国际法自身的特性分不开,毕竟制度冲突是国际法的“内在”冲突。而经济全球化的推进及其对国际社会和国际法产生的深刻影响又进一步加大了制度之间发生冲突的可能性。

1.国际社会的特性与制度冲突

笔者认为,对于一个社会来说,中央性的政府、统一的道德和普遍的价值是减少甚至是消灭法律冲突,以促成并维系法律内在统一的“三驾马车”。但遗憾的是,国际社会是一个“无政府”、“缺道德”和“少价值”的“原始”社会,在这样一种社会基础上发展起来的国际法自然是一种“制度冲突”法。

首先,国际社会是“无政府”社会。既然联合国在任何意义上都谈不上是世界政府,那么,国际社会缺少类似国内社会的中央政府恐怕是谁也否认不了的事实。尽管需要强调的是,“无政府”(anarchy)一词在政治学中并不像俗称的那样,意味着混乱无序的状态,而只是表示缺乏能进行有效管理的政府。[75]同样的是,“无政府”并不意味着一定没有法律,“国际法虽然不是由中央权力通过的立法,有时也缺乏严谨,缺乏力量的支持,但通过惯例、协议、协定、法庭裁决和当代伦理价值的发展,已经达成了行为规则,几乎涉及人类组织的各个方面。”[76]并且,正如前文所指出的,国际法在维持国际社会的秩序中发挥着突出的作用,“‘无政府性的’国际秩序并不是毫无法律的”。[77]不过,国际社会的无政府性对国际法的影响是十分深刻的,它一方面导致国际法不能像国内法那样可以通过“复制”政府的等级性以便从一种协调法变为一种等级法,另一方面也使国际法不可能构成“世界政府”意志统一、集中的反映,而只能是各国意志协调的产物。“……毫无疑问的是,国际法已经在‘国家同意’的基础上发展起来,并且仍在此基础上继续发展。因而,该法律体系显然又依赖于国家意志。”[78]唯意志论(voluntarism)或协商一致主义(consensualism)也认为,“国家意志是国际法的基础,因而,国际法的存在取决于国家的同意。”[79]但各国家(国家集团)的意志是很不一样的,同一个国家在不同的问题上意志往往也不统一,甚至在同一个问题上的意志也会随时间而改变,这必然会发生意志间的抵触。当抵触性意志已经通过条约或者习惯上升为国际法律制度时,就发生了制度之间的冲突。如果没有中央政府来化解制度冲突,有关冲突只会持续地存在并加剧。

其次,谁也无法否认,与国内社会相比,国际社会是一个“缺德”(缺少道德)的社会。因为,主权国家的道德大概是:每个国家本身就是一个法律单位,它可以想干什么就干什么不用考虑对其他国家的后果。[80]雷蒙德·阿隆、斯坦利·霍夫曼等国际政治现实主义学派的理论家经常警告世人,不要对国内社会和国际体系间的关键差异置之不顾。在国内社会里,价值观、法律和权力常常高度集中于中央;而在国际体系里,它们是如此的分散,以致每个国家只考虑自己的利益,并决定它遵守哪些规范和不理睬哪些规范。[81]所以,国际社会天生就是一个道德缺失的社会。

而且,自从奥斯丁(John Austin,1790~1859)在宣扬国际法只不过是“实在国际道德(positive internationalmorality)”上遭到抨击以来,国际社会的“缺德性”反而暴露得更加充分,以至于被称为西方国际关系理论“奠基之父”的汉斯·摩根索(Hans Morgenthau)只强调国际政治的“铁律”——国家永无止境地追求权力与利益,而只字不提国际道德。对此,劳特派特(Hersch Lauterpacht)等学者不得不认为:“适用于国家间的道德比适用于个人间的道德在标准上要相对低一些,在严格上要相对弱一些。”[82]国际关系理论家爱德华·H·卡尔(E.H.Carr)也附和道:国家的道德标准是低于个人的道德标准的。[83]

最后,国际法在国际社会中不仅缺少统一道德的支持,也缺少普遍价值的支持。在一些国际关系理论家看来,“在主权国家构筑的边界内,可以表达权利、义务、秩序、自由、以及其他普遍价值,在不同程度上这种表达是现实的。在边界之外,不存在秩序,没有共同体,没有行为规范的框架。”[84]由此看来,国内社会与国际社会在普遍价值上几乎是两重天,在国内社会中,我们可以说正义是社会制度(包括法律制度)的基础,但在国际社会中,正如富兰克教授所说,“不管是进行理论分析还是实际考证,无外乎会得出一个相同的结论:国家间体制天生(inherently)就与正义的理念不相容”。[85]罗尔斯在其著名的《正义论》一书中阐述了一个基本观点,即正义是社会制度的首要美德,一如真理是思想体系的首要美德一样[86]。这在目前似乎只适用于国内社会。费德罗(Fidler)教授认为,国际法最基本的功能是为国家间的互动设定基础性的规则,接着是给国家提供在其互动关系中可以灵活使用的工具,最后才是给国家提供一些手段,以便用正义的概念来弥补对秩序的追求的缺陷。[87]即使我们认为国际社会中存在某种形式的正义,但它在促使国家遵守国际法上并未起到多大作用,因为“国际正义”与“国内正义”对社会产生的影响是很不一样的。由此似乎可以认为,“在国际体制中,合法性(legitimacy)是能够创设真正意义上的义务(a genuine sense of obligation)的主导性甚至是唯一的因素。”[88]就人权来说,在很多国家内部,人权标准是当代的核心标志和标准以及广泛认同的正义标准。“人们普遍接受的是,人权已经成为评判善与恶的标准。”[89]即人权不仅为社会全体成员普遍认同,而且还构成对一切权力和法律制度的制约。但在国际社会,尽管绝大多数国家都承认应当尊重和保护人权,但人权价值仅仅是由国际人权体制所追求和实现的一种制度单元价值,相对于其他制度单元价值来说并未取得类似国内社会中的宪法优先性,因为国际社会奉行合法性至上而不是正义至上。结果,“合法性的突出作用与正义最低限度的作用明显地把国际规范体制与相对应的国内规范体制区别开来。”[90]由于缺少普遍价值对各个制度单元的“统领”,各个法律制度单元首先在体制价值上发生了并存与冲突。国际法似乎进入了“春秋战国”或“30年战争”时期,后者充分见证了教皇权威的衰微。

2.国际法的基本特性与制度冲突

如果说国际社会的基本特性是导致制度冲突的基础性原因的话,那么,促使国际法律制度间发生冲突的直接原因则来自国际法自身。具体说来,是国际法自身固有的性质与特征促成了制度冲突的发生。

首先,国际法缺少类似国内法所具备的基本架构。国际法虚无主义者认为,同国内法比较起来,在国际社会中缺少一个公认的机构垄断暴力的使用以强制执行国际法律体系之规范,缺乏一个有资格制定新规范的立法机构,缺乏一种在争端解决上具有强制管辖权的法院机制,所以,国际法并不是真正意义上的法律。[91]尽管我们认为虚无主义者的观点是站不住脚的,但他们对国际法之缺陷的批评还是切中要害的,即国际法缺少统一的立法、司法和执法机关的支持。正是这种“三无”性导致了在国际法上不能统一进行立法,无法统一进行执法,也就不可能统一进行司法。“由于没有统一的‘国际立法机关’,众多的国家、国际组织和法庭都在制定和执行法律,结果,当今国际法律体系处于一种散乱(decentralized)的状态。”[92]同样,在国内法中是存在基本的法律变革机制的,而在国际法中却没有这种变革机制,导致在国际法律体制中合法性与合道德性之间冲突的频率与强度比任何其他法律体制中的都要大得多。[93]事实证明,法律的基本架构是确保法律内在统一性、和谐性与体系性的支柱,缺乏“基本架构”的国际法必然是一种经常发生内部冲突的法律。当然,尽管国内法获得了“基本架构”的支撑,但它同样有可能发生内部冲突。

其次,制度冲突的发生也是由国际法的特性所决定的。“与国内法律秩序相比,国际法是一种协调性的法律秩序而不是一种等级化的法律秩序。换句话说,是一种水平性的法律秩序而不是一种垂直性的法律秩序。”[94]国际法的水平性集中体现在缺乏一部类似国内宪法的法律文件。在国内,由于宪法的存在,各个部门法律制度都被“预先”安排好了位置和等级,它们所保障的价值也被宪法序列化而形成了一种合理的价值体系。并且,不管是哪个部门法律制度或者什么样的法律规范,只要与宪法发生冲突,都可能遭到违宪审查,最后可能是被修改或者废除。所以,由于作为“法上之法”的宪法的存在,国内各部门法律制度之间发生横向或纵向冲突的可能性被最大限度地降低了。尽管在国际法中存在强行法,但强行法只具有规范而不是基本法律制度或者原则的性质,所以,作为规范的强行法是自然无法撼动对它来说相当于庞然大物的法律制度,更不用说能够解决其间发生的冲突了。

最后,国际法的内在制度分立直接导致了制度冲突的发生。制度分立是指国际法(包括国内法)规则和制度本应协调、互动地发展,但由于种种原因却各自孤立发展,并追求单一价值,由此导致规则和制度间的冲突,从而影响了国际法整体功能的发挥和体系性发展。制度分立表现在:一是横向分离。这在国际法上表现得特别明显。国际社会由于没有一部宪法对国际法律制度进行自上而下的整合,国际社会的时空分离使统一的国际法被分成多个部门,再被分成多种制度,最后被分裂成多项规则。并且这些制度、规则是国家在不同场合,不同时代以斗争与妥协的方式制定的,以满足其不同且矛盾的需要。这就导致部门、规则和制度间的冲突,特别是价值冲突。二是纵向分离。指一般国际法律制度、区域国际法律制度和国内法律制度三者间的分离。它们相互独立,有着各自不同的基本原则、根本制度和具体规则,甚至价值和理念。三是动态分离。由于国际法律制度的发展得不到国际社会在时、空、价值等方面的整合性支持,相反却深受其分裂的侵扰,国际法出现了“边发展边分离”的现象。随着社会环境的变迁,原来对某些规则持反对立场的国家却转而支持,而原来极力赞成的国家却转而反对或要求修正。巴格瓦蒂幽默地指出,“也可以认为,许多发展中国家在战后初期怀疑,甚至敌视那种认为它们自己与世界经济之间的互动将产生积极影响的观点,且这种情况一直持续了很长的时间。但我必须指出一个令人啼笑皆非的事实是:尽管发展中国家(南方)在过去对于那种积极影响观点持怀疑的态度,而发达国家(北方)却对此深信不疑,但在今天,有关情形完全颠倒了过来。”[95]结果,作为自由贸易始作俑者的发达国家现在却要求修正多边自由贸易体制以实现公平贸易,而发展中国家却坚决捍卫多边自由贸易体制的权威性。所以,时间因素也促成了制度冲突的发生。“国际法不仅仅是由诸多国家所创建的,结果导致法律关系的众多,而且与任何其他法律一样,它也可能随着时间的流逝而改变。”[96]因为,“时间的流逝常常导致对国家间均势(balance of power)的修正,这反过来导致新规则的制定。不过,此时并未将旧的法律完全弃之不用。”[97]四是内在分离。法律制度本来是调整某类关系的规则和原则高度体系化发展的结果,但是由于多种原因,这种体系化发展会因为遇到严重的阻力而半途而废,结果导致了制度的内在冲突。制度的内在分立与冲突,尤其是体现在国际人权法律体制上,而且有着广泛的内容。尽管在战后创建了一种促进人权实现的国际体制,“但由于冷战的影响,人权的华丽词藻沦为宣传地缘政治利益的武器。西方强调公民和政治权利,指责社会主义国家否认这些权利。社会主义国家(包括许多发展中国家)强调经济和社会权利,批评最富裕的西方国家也未能为全体公民实现这些权利。”[98]由于国家集团间首先就在人权的内容上发生了对立,国际社会最后不得不制定两个公约,确立两套监督程序和争端解决机制。由于国际政治的现实,这种制度的内在冲突很容易扩散并发展为制度之间的冲突。最后是制度的悖论性分离。它是指制度的精神、道德和价值强弱与制度的强制力强弱成反比。似乎是国际社会的结构与国际政治的现实赋予了每个国家以一种共同的倾向:在它们看来,越是在价值上崇高的事物,越是不能给它们带来实惠和利益,相反只会给它们增加义务;而越是价值贫乏的事物,越会带给它们更多的实惠和利益,尽管它们为此会承担一些义务。所以,对于前一种事物,它们是会用一种软弱的制度去应付和装饰门面,而对于后一种事物,它们乐意用一种强力制度去追求和实现。国际法的悖论性发展自然会促成制度冲突的发生。所以,制度的分立必然伴随制度的不平衡发展,并引起制度间的冲突。

3.经济全球化与制度冲突

全球化主要是指人类组织和活动的空间形式在活动、相互作用以及权力运行方面转向跨洲或跨区域方式的变化。它包括各种社会关系和制度在时间和空间上的强化和深化,比方说,一方面,日常活动日益受到地球另一面所发生的事件的影响;另一方面,地方集团或社区的实践和决策可能会引起全球的强烈反响。在经济全球化出现之前,国际社会的社会化和组织化起点和程度都很低。但是,在此之后,国际社会的发展变动节奏明显加快,并开始向发达的国内社会看齐。而国际社会的发展除了通过影响整个国际法的变动作用于制度冲突外,它还使各个法律制度直接感受到自己的生存空间空前缩小,不得不与其他法律制度发生互动甚至冲突,因为,在经济全球化下,“空间和时间对人类相互关系的限制已经被彻底压缩,形成一张相互关联、相互依赖的网,这张网以前所未有的有效方式将世界整合在一起。”[99]经济全球化除了影响法律制度及其冲突存在的社会基础之外,它还直接对国际法的发展产生了深刻的影响。在笔者看来,国际法意义上的经济全球化就是指用法律对阻碍国际社会建立联系、发展关系的空间等障碍进行永久性的制度消除,就是在全球到处建立联系和关系,并且把这种联系和关系用法律的语言表达出来。所以,国际法是与经济全球化并行发展并融合在一起的。国际法的发展由此出现一些新的态势:首先,国际法发展的节奏加快。为了记载、巩固和调整经济全球化下日益发展的社会关系和联系,国际法不得不快速地发展。其次,国际法与国内法发展的一体化。经济全球化消除了国际法与国内法之间的“隔离地带”,使国内主权“保留范围”与国际关切事项的界限在很大程度上归于消失。“事实上,在各国相互依赖关系不断加深的情况下,各个国家的法律规范和国际社会的法律规范之间亦相互作用、互为补充、交相融合。”[100]再次,经济全球化还使国际法律制度间呈现一种相互依存的发展态势。经济全球化使国际社会相互依存空前发展,由此导致社会联系大量生成,并纵横交错,先前存在于制度单元之间的空白地带消失了,国际法律制度的发展逐渐从先前的“填补空白式”发展转向现今的“相互挤压式”发展。[101]所以,徐崇利教授认为,未来国际经济立法会具有一体化的趋向,即一方面各领域的国际经济法律规则逐步进行功能上的整合,另一方面国际经济法律规则会与其他社会领域的国际法律规则进行更进一步的联结。[102]而“挤压”的过程一方面是一个相互依存的过程,另一方面也是一个制度之间相互冲突的过程。最后,经济全球化还加速了国际法从共存法向合作法转变,并促使价值等级化在国际法中兴起(参见后面章节的论述)。国际法的前述发展态势无疑会促使制度冲突更大量、更频繁和更深刻地发生。

总的说来,国际社会和国际法的特性已经使制度之间不可避免地会发生冲突,而经济全球化又加入了进来,不但彰显国际社会和国际法的基本特性,而且还与前面两者有机结合在一起,共同推动国际法走向制度冲突时代。结果,制度冲突变成了当今国际法发展中的一个突出的特征。主权制度与人权制度的冲突,世界贸易体制与国际环境体制的冲突,以及本书探讨的贸易与人权在制度上的冲突等都是这一特征的例证而已。不仅如此,当今国际法上还出现了复合性制度冲突,即一个制度与两个以上的制度发生冲突,如世界贸易体制可能与环境、人权等体制发生冲突。此外,还出现了悖论性制度冲突,比如,如果进行人道主义干涉,必然引起人权制度同主权制度的冲突,但是一味严守不干涉原则,又与尊重和保护国际人权原则及国际正义原则相违背,[103]“因此,不干涉原则又明显与国际正义的需要相冲突。”[104]一句话,国际法确实步入了制度冲突的时代,其中贸易与人权之间的制度冲突最具代表性;而且,再加上国际法内在结构冲突的支持,当今国际法呈现出了体系碎片化的表象。

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