在犯罪论体系中的地位

二、在犯罪论体系中的地位

关于被容许的危险在犯罪论体系中的地位，有学者认为，“被允许的危险并非是独立的合法化事由，因为，该概念所表示的是，在一定要件下的危险行为，甚至对法益持未必故意的行为，并未包括在被允许的范围之内，该要件并不能够描绘一般性的要件轮廓。被允许的危险概念的重点在于，与其说是针对各种具体的实体性要件，不如说是针对各种合法化事由的共同结构原理”^[66]。这种观点代表了德国大多数学者的看法，他们认为，被容许的危险与保护法益优越性理论具有关联，故为一种违法性阻却事由^[67]。被容许的危险理论在犯罪论体系中真正如何把握，学说上有四种看法:(1)构成要件阻却说;(2)违法性阻却说;(3)责任阻却说:(4)两分说。

1.构成要件阻却说

此说认为法律所规定的构成要件，系不法构成要件，被容许的危险为社会相当性理论所包含，被容许的危险行为因具有社会相当性而阻却其构成要件符合性。采此说者有von.Bar、Welzel、Schaffstein、Krug等。von.Bar在1871年所著论文《法、特别是刑法上因果关系》发展了被容许危险的理论，认为属于生活常规的行为与结果，在因果关系上认定不存在困难，故不在刑法的考虑之中。针对当时产业革命初期危险企业活动的现实，他主张以被容许的危险理论的法理作为因果关系的认定问题加以解决。认为生活中本来随时就存在一定的危险，如果就每一危险都要寻求完全防止损害发生的极端预防措施，势必否定了所有营业活动的可能性。因此，如果其本身就是对社会有益的企业活动，虽然怠于采取预防危险发生的措施，如果是因为企业的发展限制而没有足够的经费来预防和防止危险的，当然不存在过失;只有怠于采取易于造成可能预防的手段或与其企业均衡的适切的预防手段时，才存在过失^[68]。

Welzel认为，被容许的危险理论属于社会相当性的特殊情形，按照法益侵害的程度，与其他社会相当行为加以区别，主张被容许的危险理论包含在社会相当性理论之中，只是由于其引起法益侵害的行为具有一定的正当性目的，或由于遂行行为的特殊样式而合法化。故被容许的危险的正当性根据其行为样态是否合乎社会相当性而定，虽有结果无价值的存在，但由于行为欠缺无价值，也应该合法化^[69]。

Schaffstein从消极的构成要件要素理论立场出发，以被容许的危险作为构成要件符合性阻却事由。认为根据社会相当性理论，依据法律所规定的构成要件是不法构成要件。因此，对于构成要件而言，其仅仅禁止在社会上不相当的行为，由于被容许的危险理论具有社会相当性，故其作为阻却构成要件符合性而起作用。Krug区别危险为社会伦理上所命令的危险(gebotenes risiko)与虽不是社会伦理所命令但为社会伦理上所容许的危险(erlaubtes risiko)两种。认为犯社会伦理所命令的危险行为为社会合致性，而犯社会伦理所容许的危险行为为社会相当性。社会的合致性，为一般的构成要件符合性阻却原理;而社会相当性，则为一般的正当化原则。例如合乎技术规则的医疗行为，就是为社会伦理所命令的行为，具有社会合致性，因此不符合伤害罪的构成要件;反之，美容医疗行为，由于是基于同意而实施，具有相当性，因此该行为正当化。双亲为教育子女目的，加以惩戒或限制其自由的行为，具有社会合致性，阻却构成要件符合性;反之，限制交通自由的行为以及各种竞技行为，都是因具有社会相当性而正当化。就被容许的危险来看，也应通过社会相当性观点加以说明。^[70]

2.违法性阻却说

此说认为，被容许的危险概念，是基于适度危险概念以限制过失犯的成立范围，认为过失犯的本质就在于行为人无意而犯，即行为人对于该违法行为本身并没有积极的规范违反意思，只是由于该行为违反了法律上应当履行避免结果发生的义务，因此，被容许的危险是违法性阻却事由，是否为法律所许可，以法益衡量为基础，根据有无违反客观上的注意义务进行判断，被容许的危险是客观上注意义务认定的一个基准。坚持此说的学者有Hippel、Binding、Engisch、H.Mayer、Welzel、不破武夫、福田平、团藤重光、庄子邦雄等。

Hippel认为，过失犯的本质并不在于预见可能性的有无，而在于不注意，因此，过失犯的认定并不着重于行为人是否具有意思的紧张，而在于是否履行了社会生活上必要的客观注意义务。客观注意义务的违反是过失犯的违法要素，被容许的危险与结果避免义务密切联系。^[71]

Binding依据适度危险的概念用以限制过失犯的成立范围。他认为，矿山、碎石场、火药场等蒸气、瓦斯、爆炸物等的使用，不可避免地伴有法益侵害的行为。由于该行为的有益性，对于一定范围内的危险，应该予以容忍。故认为过失犯的概念，属于对应避免的违法行为，行为人本身并没有认识到该行为的违法性，当然就没有必要采取避免结果发生的措施。过失与偶然事故的区别，应求之于是否可以避免违法的结果，对于不可避免的结果，应该作为偶然事故加以看待。因此，被容许危险的理论，在犯罪论体系上属于违法性阻却事由，对于适度危险的行为，不认为其具有违法性。^[72]

Engisch认为，被容许的危险属于违法性阻却事由，与过失犯的注意义务有关。通说认为过失犯为责任的形式，过失责任的本质在于行为人欠缺对于犯罪事实的认识，即对过失犯的把握求之于行为人欠缺内部的注意。然而在因果关系与责任之中，为避免结果所必要的外部态度的外部注意属于第三种极重要的违法性要素。该项外部的注意分为防止危险行为的注意、在危险状态中为外部行为的注意以及履行为避免构成要件结果发生的法律义务的注意等。被容许的危险的法理，以防止危险行为的注意为主。在危险状态中为了避免结果发生，而有采取特别预防手段的必要，这种行为只有在属于履行为了避免结果发生的法律义务时，才能被法律所许可。因此，被容许的危险行为，属于违法性阻却事由，其是否被容许的判断，应该以法益衡量为基础，根据有无违反客观的注意义务确定其界限^[73]。H.Mayer认为，适度的危险，属于最重要之正当化事由，与正当防卫及其他违法性阻却事由并列，在适度的危险范围内，行为人不仅欠缺责任，而且亦非违法，即以适度危险，为违法性阻却事由。因该危险而发生不幸结果，仍无违法可言^[74]。

日本学者不破武夫把被容许的危险理论，作为过失犯的违法性问题。他认为，过失犯的根据，固然在于注意义务的懈怠即不注意，而其要件却在于没有履行一定内容的注意义务。社会生活上被容许危险的行为，在确定其注意义务的内容时，有特别慎重考虑的必要。只要一定的行为没有超过被容许的界限，不管发生何种结果，不具有违法性，也不发生过失犯问题^[75]。

团藤重光认为，被容许危险的行为，属于社会的相当行为，如果全面加以禁止，相反会导致现代生活的停滞。此种随着工厂、交通机关、医疗设备等而产生的危险行为既然具有社会效用，就应该在某种限度内被容许而具有社会相当性^[76]。

西原春夫认为，应该加以注意的是，构成要件符合性的行为是否可受违法判断，应视其行为是否具有法益侵害性或法益危险性而定，如果该行为根本不具有法益侵害性，则不应认为有违法性存在。而被容许危险乃对于符合构成要件的行为，鉴于该具有危险性的行为对于所引起的具体危险不予过问，行为本身属于无危险的行为。如果该行为果真发生法益侵害的结果，由于法律上认为该行为并没有危险而不认为违法，因此，被容许危险是阻却违法事由，而不是直接否定犯罪体系中的直接可罚性^[77]。

3.责任阻却说

此说认为，被容许的危险与有认识的过失有关，危险是否容许与行为人是否认识有关，因此，被容许的危险属于责任阻却事由。持此说的有H－lschner、Miricke、宫本英修、佐伯千仞等。

H－lschner认为，被容许的危险的法理与责任(有认识过失)有关。如果要求我们对于可能侵害法益的行为负有无限制的防止义务的话，那么我们就无法从事任何活动。因此，实施适合于社会生活的危险不是过失犯的认定依据。某种行为之所以被容许，不仅仅是因为行为人对于该危险行为导致的结果具有认识的可能性，并根据自己的认识，产生避免该结果的意思。因此，被容许的危险，专属于行为人的认识问题，即过失犯的责任问题^[78]。

Miricke认为，危险概念，有相当危险与规范危险两种，前者是从法益衡量的观点进行判断，由于该危险性没有超越行为的社会有用性的程度，故为相当性的危险。后者则属于引起危险的行为，是从法规范或其他规范所确立的标准进行判断，由于该危险合乎规范的要求，就不存在侵害结果的责任，因此，被容许的危险属于刑事责任的基础^[79]。

佐伯千仞认为，过失犯的成立，其注意义务与反对行为义务(作为、不作为义务)具有不可分的关系。因此，如果没有反对行为义务，即使预见事实上的危险，也不成立危险犯。如医药、汽车、航空器的操纵运转，工厂、铁路的经营等所谓被容许的危险就是这种情形^[80]。

4.两分说

Exner认为，过失系指行为人无故意引起可以避免的违法结果的意思。此项避免义务，以有避免可能为前提，但并非有预见可能的结果均可归责。行为人对结果虽有预见可能，但已采取社会生活上的注意而为行为时，仍不负过失责任。被容许的危险与社会生活上必要的注意问题相结合。因行为人基于社会生活上必要的注意而不罚者有二:(1)该行为从客观的观念，作为无落度^[81]的态度为法所许可者，欠缺违法性;(2)考虑行为人的人格的能力及其他事件，从违法的结果，于法为不可能避免者，则欠缺责任。被容许的危险的问题，亦有此两面。如医师以治疗的目的，实施手术，在具体情形系适当并无落度时，虽发生不幸的结果，从可以容许的行为出发认定该行为欠缺违法性，不受责任非难。同时，依各种规则确立的一定条件去实施一定的行为，即使该行为没有完全消除危险，但只要行为人遵守业务规则，即使发生事故，也不得非难行为人^[82]。

被容许的危险自始就具有法益侵害的危险，并且对于该危险，行为人一般都具有预见可能性，但基于该行为的有用性出发，并不是所有危险性的行为都应该作为犯罪处理，而仅仅把超越相当程度的危险行为作为法律规范的对象，才考虑行为人对于该危险是否具有不注意的行为。Welzel主张被容许的危险理论是社会相当性理论的特殊情形。福田平教授也认为，在对被容许的危险进行认定的过程中，应充分考虑危险的社会有用性、必要性、预想危险的盖然性以及侵害法益的价值等因素，从而考虑行为人的注意义务履行是否符合社会相当性标准。认为被容许的危险理论属于违法性阻却事由的学者一般都从实质的违法性观点出发，认为违法性的判断不仅要考虑结果的无价值，更要重视社会伦理的非难态度，即行为无价值。由于被容许的危险行为具有目的的正当性，因此从目的正当的角度，因该行为符合国家所承认的共同生活目的，故把被容许的危险作为违法性阻却事由的统一原理进行理解。笔者认为，被容许的危险行为只要具备构成要件的实现，就表征了其违法性的存在，只是从法益衡量的观点来看，行为人具备法的必要性的观点，对社会有益，并符合一般社会伦理下的秩序要求，因而肯定该行为的合法性。因此，对于被容许的危险行为而言，不是由于行为不具有法益侵害的性质而阻却违法，而是因行为在一定社会范围内具有容许的性质才对引起的具体危险不予追究，从而肯定该行为样态的社会相当性存在。故在构成要件不存在实质化倾向的犯罪理论中，被容许的危险通过否定行为人的违法性而成为阻却违法的统一性原理;而在构成要件同时具备违法性判断时，由于构成要件符合性的判断包括违法性的判断，因此，被容许的危险在此也可以因行为的社会相当性而符合构成要件。故被容许的危险理论在犯罪论体系中的地位，实际上与犯罪论体系本身的变迁存在莫大关系。但不管犯罪论体系如何变化，被容许的危险理论的实质在于:社会生活上必要和不可缺少的行为，即使明显地具有危险，由于舍此就无法建立现代生活，在综合考量该危险的社会有益性、必要性、所发生危险的可能性，被侵害的法益的性质、程度和防止危险的手段后，只要该危险行为在社会通常观念内所认可，即使现实引起了法益侵害的结果，也应当认为该行为具有社会相当性而阻却其违法性。即通过法益的衡量，从社会伦理的一般秩序角度出发来进行违法性的判断，认为违法不仅仅是法益的侵害，更是对社会一般伦理规范的违反。就我国而言，由于我国不存在德、日那种多层次的犯罪理论体系，也没有独立的违法性和有责性判断阶层，犯罪构成的判断就是实质的违法性判断，因此，被容许的危险理论在我国作为实质性的违法性判断标准不存在任何理论上的障碍。只要行为为社会所许可，就不具有违法性，也就不符合我国具体犯罪设定的犯罪构成。