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社会相当性理论的判断基准

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:四、社会相当性理论的判断基准相当性理论作为一种规则,对于限制国家刑罚权,保障人权具有重大意义,用之得当,则国家和个人两受其益;但社会相当性理论本身作为一种原则,也具有高度的涵盖性或不确定性,用之不当,国家和个人两受其害。关于社会相当性的认定基准,应该考虑以下因素。

四、社会相当性理论的判断基准

相当性理论作为一种规则,对于限制国家刑罚权,保障人权具有重大意义,用之得当,则国家和个人两受其益;但社会相当性理论本身作为一种原则,也具有高度的涵盖性或不确定性,用之不当,国家和个人两受其害。因此,对于社会相当性理论本身应该加以合理的界定,达到使其不至于纵容包庇,导致社会秩序的崩溃。社会相当性的认定是一个多层次的判断,故在进行社会相当性考虑时,首先应就冲突的法益进行具体的衡量与比较,只有在法益相当或无法通过法益进行权衡时,才需要加入其他因素来进行综合性的考量。关于社会相当性的认定基准,应该考虑以下因素。

1.法益的性质

法益,相对于一般权益或其他法律上的利益,是指值得经由刑法加以保护的有价值的生活权益。法律的目的,不管是命令规范还是禁止规范,其核心就在于利益或价值的维护。陈志龙教授认为,法益保护与法益的创设本质上是不相容的相对词,既言保护,那只有对于已经存在的事物,才以法律保护而不是对于根本尚未存在的事物予以创设。因此,并不是立法者创造了刑法上的法益,而应该说,在未有刑事立法之前,就有了法益的存在,立法者只不过将此种法益以法律实证化(条文化)[50]。刑法就是一部法益保护法。没有法益保护的必要,当然也就没有刑罚必要性可言。详言之,“刑罚必要性之有无,乃取决于有无法益侵害或危险的这个前提条件。如有法益侵害或危险时,为了保护法益,则产生了刑罚必要性;反之,倘无法益侵害或危险时,则显然不存在保护法益的问题,当然也没有刑罚必要性的问题”[51]。虽然刑法的目的在于保护利益,但并不是所有的利益刑法都加以保护,由于刑法是以刑罚为主要手段来保护法益的,而且本身也具有侵害性,基于刑法的最后手段性原则,非极具重要的利益,不得经由刑法加以保护,否则,就违反理性原则以及正义理念。法律作为一种价值判断,是以法秩序的基本理念如法的安定性、正义及和合目的性[52]为基础,对事物进行的一种正当性的判断。这种判断是一种理性的衡量过程。法律人的任务就在于将价值加以实质化,即在具体的法律事实下,为了实现法的价值,而需要进行以价值为导向的思考[53]。由于法律的本质在于调节利益,法律决定的作出通常就是不同利益的选择,因此,在进行法律选择时,问题并非在何种目的(利益)具有保护的必要性,而是在如何就相互竞合的利益通过正当的标准加以规制及实现[54]

刑法的任务就在于保护社会共同生活中的重大利益,并防止社会受到非法侵害,某一行为是否需要动用刑罚加以处理,不得超越社会相当性的限度。故在两者法益发生冲突的情况下,必须坚持必要性原则,防止刑法的不当干涉。坚持必要性原则,就是指在相互冲突的利益关系中,须基于利益保护的优先性,决定何种法益经过多面性的衡量具有保护的优先性,值得动用刑法加以保护。具体来说,包括以下两个方面的内容选择:一是目的设定的合宪性。即只有该法益的保护有助于特定基本权利的维护或与其他基本权利的目的设定具有一致性时,才需要对该法益进行保护。二是对法益保护是否符合正当法律程序。目的设定的合宪性并不一定确保实现该利益的手段的合宪性,因此,在目的设定合宪性的前提下必须进行手段的考量,即禁止过度干涉原则或适当性。具体而言,国家权力作为一种必要的恶,不能无限制地行使,不能为了一定的目的而损害人民的权利与自由,刑罚的行使必须符合一定的社会关系,不能超越期待可能性的界限,而应该以国民一定历史时期的文化观点为原点加以考察。就社会相当性理论而言,其要解决的问题就在于如何对其面临的利益冲突进行合理的衡量,一方面应就冲突的法益性质进行考察,另一方面也应该在程序正当的理念下进行博弈。具体而言,法益的权衡不是抽象的比较,而应依具体事件就其侵害程度一并予以考量。“被害法益重要性愈高,则行为成为违法的盖然性就愈高,在此种情形下社会相当性所受之限制就愈大。”[55]反之,被害法益越轻微,该行为就越具有社会相当性。

2.急迫危险性

急迫危险性,是指行为导致法益侵害结果的危险盖然性。在一定情况下,行为导致结果发生的可能性与行为是否为社会所许可成反比。行为发生结果的危险性盖然性愈高,该行为的违法性就愈低,行为为社会所认可的可能性就愈大。如在医疗事业中,医师对于紧急医疗案件由于来不及详细检查或由于部分医疗器材的缺乏,而实施的紧急医疗救助行为,如果医师在医疗行为中尽了自己应尽的注意义务,但仍然发生结果的,也可以因该行为的急迫危险性而免责。

3.目的的正当性

在社会生活中,存在各种利益冲突,行为人基于本人立场,追求本人的目的,只要该目的符合一定社会的伦理秩序即目的正当,就应该肯定该行为的合理性。目的正当包括三层意义,即行为人动机的正当性、心情的正当和行为人对其行为的正当价值有所认识。同时,行为的正当与否与行为目的的正当化程度或行为的社会效用性成正比。行为所追求的目的或社会对该行为所需要的程度愈高,则该行为就愈具有合理性,行为就愈容易为社会所认可。

4.手段的正当性

手段的正当性具有独立于目的正当性判断的价值。目的的正当性虽然可能导致行为为社会所许可,但不能以目的的正当证明手段的正当性,否则,就可能导致行为人在目的正当的名义下不惜采取一切手段来实现其正当目的,从而损害法的基本价值。因此,即使目的正当,行为人在实现该目的的过程中必须遵守基本的程序规范,在正当程序的基础上实现其合理的目的。行为人实施的手段愈背离社会一般价值,该行为为社会所许可的可能性愈低。

5.行为样态

行为样态是指行为人实施时的各种附随情形,如行为人是否遵守了其业务规范,行为人是否履行了其必要的注意义务等。行为人在行为时只有对实施该行为所必要的注意规范都加以遵守,才能为社会所许可。尽管行为人遵守业务规范的行为并不一定就可以肯定行为人刑法上注意义务的履行,但业务规范作为一种最低限度的义务标准,对于最终认定行为人的行为具有社会相当性具有重要的参考价值。

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