社会相当性理论的解释论意义

三、社会相当性理论的解释论意义

相当性理论最初产生就是为了限制条件说过于扩大刑事责任的倾向，通过理论的阐释来挑选出在法律上具有重要意义的原因，其目的就在于排除不寻常的因果历程的归责，只有显然升高了结果发生的盖然性的行为才是刑法加以评价的对象，由此限制了刑罚权的任意发动，合理地实现了刑事责任的分配。其后，随着因果关系与归责论的分离，特别是Welzel目的行为论的兴起，尤其是Welzel在构成要件中对相当性理论加以分析，使得社会相当性理论得以从因果关系被提升到构成要件领域，成为违法性的实质判断基准，由此使得社会相当性理论成为刑法理论中的一个基础问题，促成了社会相当性理论对刑法学的变革。

1.犯罪的判断

关于犯罪的本质，不管是西方学界主张的权利侵害说、法益侵害说、义务违反说和折中说等各种理论主张^[31]，还是我国通说所认为的社会危害性说，都不主张把所有违法行为作为犯罪加以处理，同时立法者也不可能从一览无余的违法行为方式中，将一些特定的行为筛选出来，因此就需要通过一定的模式将犯罪行为与非犯罪行为加以甄别。当然，由于历史以及法律传统的不同，各国在模式选择上存在一定的差异。具体而言，大陆法系国家通过构成要件理论，英美法系国家通过双层次犯罪理论，而我国则通过犯罪构成理论等机制实现了犯罪行为的选择。不管各国通过何种机制对犯罪行为加以取舍，犯罪的实质实际上就是反社会行为，也可以说是侵害社会生活利益或者违反一般社会生活秩序的反社会伦理的行为^[32]。也就是说，“在社会上还存在着许多反社会伦理的行为，而所有这一切行为并不都是刑法上的犯罪。国家从这许多反社会伦理的行为当中，对那些值得进行刑罚上谴责的行为进行抽样分类。违反社会伦理的行为符合法律上的类型者就是刑法上的犯罪”^[33]。那么，国家在进行犯罪化过程中，依据什么标准进行甄别呢?笔者认为，就是依据相当性理论。也就是说，只有脱离了特定社会秩序的行为，即超越了特定社会的普遍价值观念的行为才是不具有社会相当性行为，国家才可能将该行为作为犯罪予以处理。在犯罪的判断上，相当性理论就置换成特定社会的普遍价值观念或者我们一般所说的伦理秩序。根据相当性理论，反社会行为分为两类:一是不具有社会相当性的违法行为;二是具有社会相当性的行为。具有社会相当性的行为即使存在法益侵害或威胁，也不能作为犯罪加以处理。只有当某一行为一般社会秩序所不能容忍时，该不具有社会相当性的行为由于脱离了社会一般观念而被犯罪化。在德国，相当性理论被德国联邦宪法法院认为是一种以基本权利为标准的控制公权力的原则，对于经由实定法限制基本权利方式与幅度之适当性，及个案中基本权利行使的界限，相当性理论是一项决定性的标准;必要性及比例性两个尺度可合称为“禁止过度”原则，又由于只有防止危害的适当行为(手段)，方有为必要的手段，手段的适当性，对于干涉必要性的判断有其独立的意义^[34]。因此，相当性理论在犯罪的认定上具有过滤非犯罪行为的功能，是保障刑法谦抑性的重要屏障，对于限制国家刑罚权的任意扩张具有积极意义。由此，犯罪的成立、罪与非罪的界限以及任何可罚行为的创设，都不得逾越社会相当性理论。

2.构成要件的判断^[35]

构成要件作为一种犯罪类型，是认定犯罪的指导形象，行为只有符合构成要件，才能进行违法性和有责性的评价。根据社会相当性理论，以符合义务的注意义务而为行为，即使该行为同侵害行为所保护的法益的威胁有联系(例如开动原子反应堆，进行足球运动，参与道路交通，制造武器和爆炸物，经营铁路、航空事业或航海事业，经营登山铁道和运送滑雪者的上山吊椅)，只要该行为属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，该行为就不符合构成要件。其理由在于，构成要件通过其禁止内容只表明了“从社会生活历史形成的秩序中分离出来的行为”，而且构成要件的任务仅仅在于规范脱离社会相当性的行为，对于社会相当性行为，作为立法者也不愿意加以禁止。因此，即使行为人侵害被保护的行为客体的形式出现了符合构成要件的结果，且行为人预见到该结果发生的可能性，并基于该认识而行为的，只要行为人履行了必要的注意义务，由于法律没有要求行为人履行多于注意义务的行为，行为人的行为不受处罚^[36]。从这个意义上来看，社会相当性理论具有限制构成要件成立即阻却一部分行为符合构成要件的机能。该种观点认为，判断构成要件符合性或行为类型时，因犯罪的种类有所不同，无法完全排除关于行为实质违法性的评价，需在某种程度上渗入实质违法性的判断，始能确定行为的类型性或构成要件的符合性，对于社会通念认为相当的行为，不认为是符合于构成要件所预想处罚的行为，因而否定其构成要件符合性^[37]。但这种观点遭到了学者们的批判。Dahna认为，该理论的根本错误即“构成要件符合性与责任性结为一体，盖构成要件符合性固以形成犯罪论体系中之最初评价阶层，但构成要件该当性的行为可以从法律秩序立场加以否定，应在违法性判断中确定;是否可以非难该行为，必须在责任判断中确定，两者与构成要件的符合性之仅确定特定行为在刑法上之重要者，截然不同。^[38]”同时，主张罪刑法定主义者也对该说提出了批判。他们认为，如果承认社会相当性理论对构成要件的阻却作用，社会相当性理论就通过所有构成要件而成为超法规的要素。但社会相当性理论本身内容含糊，以此作为构成要件的超法规要素，容易失去实定法上构成要件的明确性，使构成要件的范围不明确，削弱了其保障机能。另外，构成要件符合性的判断是抽象性和类型性的判断，而某种行为是否具有社会相当性的判断是具体的个别的判断，两者在本质上不宜混同^[39]。

在构成要件作为客观中性犯罪类型的场合，将相当性理论作为阻却构成要件的事由确实混同了构成要件与违法性、有责性的判断，上述批判具有合理性。但在构成要件日益扩张，特别是主观和规范构成要件被发现的今天，构成要件不仅作为违法类型，同时也作为有责类型存在的场合，构成要件的判断已不能完全理解为一种抽象的、类型的判断，而实际上出现了构成要件实质化的倾向，在此基础上，完全否定相当性理论对于构成要件的限制机能可能不符合构成要件理论现状。“构成要件，亦为当罚的不法类型，与社会生活之伦理的秩序相关联。仅脱离社会相当性之行为，始与构成要件相当。”^[40]由于社会相当性理论本身的模糊性确实可能导致构成要件不必要的扩张，因此，在正常的法律解释能够得出合理的结论时，应当尽量不使用社会相当性理论，而采用依据解释规则所得到的客观上可验证的结论，只有在绝对无法使用其他规则的情况下才考虑适用社会相当性理论，即社会相当性理论作为一种不确定的原则，应当最后适用之^[41]。

3.违法性的判断

社会相当性理论对于违法性判断的影响主要体现了违法性本质的认定以及阻却违法性根据方面。关于违法性的本质，存在形式违法性与实质违法性、客观的违法性与主观的违法性以及行为无价值、结果无价值的对立。“实质违法性是行为违法本质的追问，是指对法规范所保护的法益产生不利影响的行为。”^[42]关于实质违法性，存在两种解释倾向:一是认为违法性的实质是违反社会伦理规范，即规范违反说;二是认为违法性实质是对法益的侵害或对权利的侵害，即法益侵害说^[43]。这两种观点的区别在于其着眼点不同，前者重视行为本身的意义，即行为无价值;而后者着眼于行为结果对于法益的影响，即结果无价值。但不管是规范违反说还是法益侵害说，或者是行为无价值还是结果无价值，其逻辑起点都在于社会相当性的判断。就规范违反说而言，作为可罚性基础的伦理规范，必须从国家、社会的观点加以立论，应该受到国家、社会一般观点的限制。尽管由于文明、文化的进展，不同的社会意识或种种价值观念的对立，以及社会伦理规范本身的变化性，会导致确认什么是社会伦理规范成为困难，但只要以人性为基础，从维护法的安全和促进社会进步的观点出发，以历史形成的社会通常观念为准则还是可以发现在特定社会中成支配的社会伦理的。因此，就规范违反说而言，所谓实质性的违法就是指脱离特定社会伦理规范的行为，只有从违反成为法秩序基础的社会伦理规范出发才能发现规范违反说的实质。就法益侵害说而言，违法性的判断就需要通过“优越的利益衡量原则”进行法益的衡量，只有在某一法益侵害违背了社会伦理规范，背离了一般社会大众的法感情的情况下，才能将该法益侵害行为作为违法加以处理。因此，在违法性的实质判断方面，不仅要考虑法益侵害的方面，也要考虑违反社会伦理规范的方面。从这种观点出发，“只能将违反社会伦理规范的法益侵害行为看做为违法，进行处罚;而历史上所形成的社会伦理秩序范围内的法益侵害行为，即便引起了法益侵害，但仍然属于具有社会相当性的行为的时候，也不违法。处于社会伦理秩序范围内的特征，被称为具有社会相当性。因此，实质违法性，就是偏离了社会相当的侵害、威胁法益的行为”^[44]。

关于违法性事由阻却的本质，主要存在目的说、优越利益说(法益衡量说)与社会相当性的理论对立。符合构成要件的行为之所以阻却其违法性，不外乎是因为该行为不具有实质的违法性。如果从实质违法性是违反社会伦理规范的法益侵害行为的立场出发，行为最终被国家、伦理规范所允许，乃是统一地把握所有违法性阻却事由的原理。Welzel起初认为社会相当性理论阻却构成要件符合性，后来“为使与德国刑法(旧)第240条第2项(为达某种目的，使用暴力或以害恶胁迫认为可非难者，其行为为违法)之解释相关联，乃修正其社会相当性之机能，认为社会的相当性，系指其行动，虽与构成要件相当，而合于社会生活上之伦理秩序(习惯法)者，为正当化事由”^[45]。故侵害法益的行为只要具有社会相当性，就排除违法性;在没有引起法益侵害时，由于不存在法益侵害，根据“法益侵害必不可少的原则”，不用考虑社会相当性就可以排除该行为的违法性。包含结果的法益侵害行为在内，由于该行为在日常生活的领域中，具有日常性和普遍性，为健全的社会一般观点所容许，在此基础上的相当性理论实际上综合了目的说和优越利益说，因此，社会相当性理论作为违法性阻却事由的根据具有合理性^[46]。

4.责任的判断

关于责任的本质，存在道义责任论与社会责任论，行为责任论与性格责任论、人格责任论，心理责任论与规范责任论的对立。但就责任的本来意义而言，所谓责任就是对行为人进行的非难可能性。因此，所谓责任，就是从刑法立场上对符合构成要件的个别化行为进行的非难。从刑法立场进行非难就是根据刑法的规范所进行的非难，这是罪刑法定主义的必然要求。尽管刑法规范存在命令规范与评价规范的对立，但由于责任主要是一种个人责任，是以行为人自身为对象来进行考虑的规范。即只有在行为人能够服从刑法上的命令，具有期待可能性，但行为人决不服从，才可以作出行为人是有责的这种刑法评价，从而给予刑法上的非难。由于刑法规范的创制是以国家社会的伦理规范为基础而存在的，也就是说，每一个国家刑法规范的创立离不开特定国家或社会的政治、经济和文化传统。法律在很多情况下都是由立法者根据国家的需要而从已存在的道德、宗教、习惯等文化规范中选择出来的，即使某一法律规范的创制超越了特定社会的文化传统，该法律规范也是总结文化传统发展脉络的体现，反映了社会一般观念发展规律。如果某一法律规范既没有反映现存的文化传统，也没有折射出文化传统的发展趋势，该法律规范由于没有生成的土壤而失去活力，最终成为不可适用的恶法。因此，“刑法上的非难与从国家社会的观点所进行的非难实质是一样的”^[47]，是对于脱离社会相当性行为所进行的一种社会责难。在法治国家时代，由于罪刑法定主义的影响，这种社会责难就表现为上升为国家意志的刑罚。就这一意义而言，责任的生成以及责任的本质都离不开社会相当性理论，是以社会相当性理论为活水源泉。另外，要实行罪责刑相适应，反对残酷和不人道的刑罚，那么，如何构建合理的罪刑阶梯呢?笔者认为，刑罚的配置也要考虑社会相当性理论，即只有在不脱离社会一般人的情感范围内的刑罚才是公正合理的，超过了一般社会大众情感的刑罚就是非人道的刑罚，就是刑罚过当和过剩。

在责任具体判断的场合，社会相当性理论也发挥着重要功能。如预见可能性中的可能性究竟如何判断，存在客观说、主观说以及折中说的对立。在此，“Larenz提出了真正的可能性的概念，认为这种可能性不是就行为人自身而言，而是就行为人和其他事物之间的关系而言的。也就是一般标准下的可能性，即相当性理论中的相当性”^[48]。即可能性的判断不仅是一种主观的可能性，也是一种客观的可能性，它不是某个特定主体的认知，而是一个想象中的、超越个人的、思虑周到的人的认知。因此，这种可能性的判断应该是一种经验上的可能性，从而必须在一般社会观念的背景下进行理解。从这个前提出发，所谓信赖原则中信赖相当性的判断，意味着存在的信赖从该具体的交通情况看在社会生活上是相当的，即行为人对于交通参与人按照交通秩序采取适当的行为存在现实的信赖，而不具有积极的不信、相当程度的怀疑。另外，在规范责任兴起后，责任非难的根据在于行为人违反义务实施违法行为的决意这一点，责任的成立除了考虑责任能力、故意或过失外，还要以行为人存在适法行为的期待可能性为前提。只有在可以期待行为人为其他适法行为时才可能具有对行为从事合法行为的期待可能性。那么，如何判断行为人是否具有期待的可能性呢，在刑法理论上存在行为人标准说、平均人标准说和国家标准说。对此，许玉秀教授认为，在比较行为人和平均人的能力时，必然区分高于、等于和低于平均人能力三种情形，这三种情形表示三种不同程度的认知经验。如果行为人的能力高于平均人，则必然以属于行为人层级的平均能力作为判断依据;反之，对有智能或体能障碍的人，则是依据较低层次的普遍标准为依据。换言之，在各种程度的认知经验当中，各取其平均标准作为判断依据，只是在不同层级做平均值的判断，并没有所谓的主观说存在^[49]。在这种个别化的客观判断中，行为人的主观认知，只是界定判断对象的要件之一，而不是判断的标准。因此，即使在罪责的个别具体的认定中也含有客观化的倾向，这种判断中要注意区分一般的客观判断标准和具体或个别的客观判断，这种客观上的判断当然应该在社会相当性理论的基础上加以解决。