社会相当性理论的缘起及其发展

一、社会相当性理论的缘起及其发展

von.Bar是离规条件说的主张者，1871年，其在《法、特别是刑法中的因果关系理论》中为了区分条件与原因提出了“规律性”这个概念。他认为，只有对结果的发生具有规律性的条件才是结果发生的原因，何为规律性，就是指行为有造成结果的一般倾向，即所谓的“通常的流程”。对于“通常流程”，他是从自然界特别是物理上的因果流程，例如地心引力的规律性出发，来证明有所谓的人类生活现象的通常流程的存在，由此展开其个别化理论^[3]。由于相当性理论实际上就是在社会生活的一般规律内进行展开，因此，von.Bar的规律性概念实际上为相当性理论提供了思想基础。但其理论缺陷是明显的，一是没有明确提出“相当性”概念，二来也没有真正奠定常则判断的基本原理。

1889年，von.Kries在其《可能性的概念及其于刑法的意义》论文中创造了“相当性”概念^[4]。他从数学中的概率原理出发，提出了盖然性理论，并在此基础上提出了相当性理论。他以掷骰子为例，认为每一面被掷出的几率通常为1/6，由此，他得出一个结论:在事实的发生比率上，的确存在一个客观上有效的比率，而且该客观上的比率关系和个人的期待没有关系，即不受主观论的影响。为了说明该客观上的比率，他使用了两个概念，即“规律性”和“相当的”。他认为，在社会现象中，我们经常看到有些同样的或类似的事件不断地重复发生，频繁地重复发生就是规律性，从盖然性理论可以更容易理解规律性。所谓发生事件的较大可能性，即表示具有导致结果发生的一般条件存在，有这种一般条件，表示有常数存在，这种常数就是规律性的基础。在法学上探讨这种规律性时，所要追究的是，根据生活通则，一个行为是否可能造成一个特定结果。如果一定的行为有增加特定结果发生的可能性，则可以认为该行为和特定结果之间具有一般的因果关系。只有那种根据人类社会一般关系而言，足以导致特定的侵害事实发生的违法行为，才是相当的，否则即是不相当的^[5]。von.Kries提出该理论的目的在于消除对结果加重犯适用条件理论所产生的不公正现象。他认为，“对结果加重犯加重处罚的合理性仅在于，基本犯招致严重结果的危险，以至于只能考虑对结果的产生典型有利的行为人的行为”。“行为人在实施犯罪时由其所引起的结果的发生在一定程度上必须是可能的，以便能将该行为视为结果发生的原因。条件与结果必须相当，而只有那些能够典型地导致结果发生的条件才能被认为是适当的。”^[6]

由于20世纪30年代以前，刑法学界没有将因果关系与归责加以区分，刑法中的条件理论和相当性理论之争，从19世纪下半叶延续至20世纪初期，始终只是属于因果关系问题的争执，直到20世纪20年代，仍有许多学者将因果关系和归责画上等号。因此，von.Kries在讨论相当性理论时也是在解决责任的目的下来构建因果关系理论的。他在论述相当性理论后得出的结论就是，只有侵害的结果是由一个违法而有责的行为相当地造成的，才能将该结果归责到行为人，行为人才应当承担刑事责任。正是由于刑法学界没有将因果关系与归责理论加以区分，解决了因果关系实际上就解决了行为人的归责问题。在这样的背景下，学者们对于相当性理论的探讨就集中在如何合理地区分条件与原因即所谓的相当因果关系说，由此形成一种误解，认为相当性理论是一种因果关系理论^[7]。“相当性理论起初被理解为纯正的因果关系理论，而没有被理解为根据条件理论加以限制的原因关系范围内的客观归责学说。但是，它是以错误的因果关系概念为基础的。”^[8]“德国早先对于刑法领域的因果关系概念，和民法领域中的因果关系相似，认为因果关系理论包含条件理论和相当理论。但是后来，除了少数学说以外，都认为相当理论并非因果关系概念下的一个理论，而属于客观归责问题。德国学说甚至批评，以相当理论作为因果理论之一，是混淆了因果关系与客观归责的问题。”^[9]相当因果关系理论说(Adaequanztheorie)的原文直译就是相当理论，日本学者首先使用了该概念，并使之成为约定俗成的概念，如果从概念的准确性而言确实造成了一定的误读，并使学者误认为相当理论仅仅限于因果关系领域^[10];而事实上，对于相当理论的性质，早在20世纪20年代，著名法学家Sauer就指出，“相当性理论所面对的问题，不是因果关系的问题，而是一个目的论的、法学的规范论的问题”^[11]。Mezger在1949年就在自己的教科书中指出，只有条件说才是因果关系的唯一理论，相当因果关系不是因果理论而是归责理论的见解^[12]。之所以要得出这样的结论，理由在于，相当因果关系说所要回答的问题是，何种因果情况是法律上重要的或有意义的，而是可以归责于行为人。其思想的实质基础在于，“接受为法律所指责的风险能够与禁止性规范的意义相适应，只有实现了风险的结果是可归责的”^[13]。20世纪30年代以来，由于Honig在刑法领域大力鼓吹客观归责理论，使得因果关系理论与客观归责问题加以区分，从而导致学说上对于相当性理论性质的看法有所改变。正如Honig所说的那样:“相当理论并非因果理论，而是归责理论，所谓相当的判断是独立于因果判断之外的归责判断。”^[14]

在这样的理论背景下，Welzel展开了其社会相当性理论。他在1939年德国全刑法杂志(Zeitschriftfürdiegesamte Strafrechtswissenschaft)发表了题为《刑法体系的研究》(Studien zum System des Strafrechts)的论文，认为“所谓社会的相当性，是历史上形成的，在社会伦理的共同社会生活秩序的(完全)范围内的行为，因而是根据社会伦理的秩序被允许的行为。”^[15]对此，藤木英雄解释为:“社会相当性指像今日那样在价值观不断流动化并且多样化的状况下，根据今日具有多样性的社会大多数成员肯定的价值观(它不限于维持传统的价值观)，据以在社会伦理的共同秩序的范围内被承认的，总之，根据现代社会生活中大体上一般被承认的社会通念，一看便认为不具有不法性的行为，是社会生活上通常的行为状态。”^[16]也就是说，Welzel把“这个相当性理论与克服法益侵害说的新的违法观即‘人的违法观’加以联系而发展起来了。也就是说，如果凡法益侵害了社会生活上的一切权益就加以禁止的话，那我们的社会生活只好静止不动。因此，我们为了要在社会生活的一切礼法中生活，并不能把侵害一切权益都算作违法而加以禁止。有秩序的社会生活必须发挥生气勃勃的机能，只能在侵害一定法益超过了必要和不得已的程度时，才能作为违法而加以禁止。所以，在社会生活中历史上所形成的范围内，机动地活动行事，也就是社会的相当行为，并不违法，只有超越了社会的相当性行为才算违法。^[17]”“对违法性的实质，论述其主旨是仅仅具有法益侵害性是不够的，毋宁说在法益侵害的态样方面应当重视。与李斯特、贝林格所代表的法益侵害说、结果无价值的违法观相反，试图论证将行为无价值作为重点的违法性论为正当。即犯罪中的违法，仅仅法益侵害的有无是不够的，该行为惹起法益的侵害，脱离社会的常轨，越出从社会伦理的见地被认为正当的范围时才能肯定。对法益的保护，不可能给予指向该法益的一切侵害，仅仅对超出社会的常轨，从社会伦理的见地不能容忍的侵害行为才可能给予。”^[18]犯罪构成通过其禁止内容只表明了从社会生活历史形成的秩序中分离出来的行为，对于社会相当性行为，立法者不能加以禁止，也不愿意禁止。“即使以侵害被保护的行为客体的形式出现了符合构成要件的结果，且行为人预见到该结果发生的可能性，并基于该认识而行为的，行为人不受处罚，只要他履行了必要的注意义务，因为在通常情况下即使行为是危险的，法秩序也没有要求多于注意义务的行为。”^[19]这样，社会相当性理论克服了法益结果侵害说的不足，不仅强调结果无价值，也主张行为无价值，主张在“人的违法观”^[20]基础上来作出行为是否违法的判断。根据该理论，一个在历史发展中形成的社会生活一般原则范围内从事的行为，就是社会相当的行为。因此，它从一开始就不可能也不应该包括在构成要件内，即使它与该规范所保护的法益造成的危险可能是相关的，只要行为人的行为没有违背其注意义务，他的行为仍然不符合构成要件而不可罚。由此，社会相当性行为在理论上包括被容许危险范围内的行为和不直接侵害法益的行为^[21]。