有限合伙的制度构建

三、有限合伙的制度构建

综上所述，有限合伙是中小企业发展的理想模式。如何构建有限合伙制度以促进中小企业发展就成为当务之急。

1.我国有限合伙制度的立法状况

我国现行法律中没有关于有限合伙制度的规定，民法通则在“自然人”一章中规定了个人合伙，其性质为普通合伙，合伙人对合伙的债务承担连带责任，合伙企业不具备法人资格；“法人”一章中规定了企业间的合伙型联营。由此看来，我国立法中似乎并无承认有限合伙的意向，但不能由此认为我国立法排斥有限合伙，实际上，法律对此是留有余地的。

(1)对最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第46条和民法通则第35条第2款规定的解读

《意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙赢余分配，但不参与合伙经营、劳动的……视为合伙人。”从其规定上看，若公民协议选择一方承担有限责任，则这一规定实质上承认了有限合伙。但《意见》并未规定该种合伙的责任承担方式。如果把这一条与《意见》的第47条联系起来看，我们会得出如下结论：我们承认合伙中的合伙人可以只出资并参与赢余分配，但不参与合伙经营劳动，可是我们不认定该合伙人只承担有限责任。简言之，我们从出资方式和经营管理上承认有限合伙，但在责任承担上却排除有限合伙制度的适用。根据民法通则第35条第2款的规定，“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外”。这里的法律另有规定的除外，可以理解为现行立法另有规定的除外，也可理解为今后在特别法或单行法中再作出新的规定。但目前这种除外规定仍未见诸法条之中。

(2)我国现行的地方性法规及规章关于有限合伙制度的规定

深圳经济特区在《深圳经济特区合伙条例》中有关于有限合伙的规定，而特区作为改革的先驱，其立法动向对于全国范围内的立法是有着借鉴、示范作用的。但由于有限合伙在我国尚属新生事物，人们对他还缺乏理性及感性的认识，但这仍不能磨灭该条例的重大意义，因为他开了中国有限合伙制度立法的先河。除此以外，北京市第十一届人民代表大会常务委员会第23次会议通过了《中关村科技园区条例》。该条例第25条规定，“风险投资机构可以采取有限合伙形式。有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。投资人为有限合伙人，以其出资额为限承担有限责任；资金管理人则为普通合伙人，承担无限责任”。

2.对目前立法状况的分析

我国合伙企业法起草时曾有专门的有关“有限合伙”一章，但在最后审查通过时被删除了，其中的一个理由是我国目前没有这种企业形态的实践，似乎也没有这种企业形态的需求，既无实践经验，也无立法需求，于是被砍掉了。现今许多有识之士呼吁对有限合伙尽快立法，不仅是恢复原先被删除的那部分，而且还要针对高科技风险投资的客观需要，更加详细的单独立法。^[44]

从法理上说，即使是我国现有法律对有限合伙制度没有作出规定，根据“法不禁止即自由的原则”，当事人之间通过订立协议采用有限合伙的方式去进行风险投资也是不违法的。但遗憾的是，从目前的一些法律规定可以推出，我国是禁止有限合伙这种法律组织形式存在的。因为有限合伙要求合伙人能够通过订立书面协议，免除部分合伙人(有限合伙人)的经营管理权力和对合伙债务的无限连带责任，使之成为仅以出资额为限的有限责任合伙人。但是这样的协议安排是与我国目前关于合伙的相关法律规定相违背的。

根据我国1987年1月1日起施行的民法通则第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。第34条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全部合伙人承担民事责任。第35条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。而我国现有法律对此没有其他规定。1997年8月1日起施行的合伙企业法也仅限于对普通合伙企业作出规定：“合伙企业只能按无限合伙方式设立，所有合伙人都必须对合伙企业承担无限责任。”由此可见，根据我国现有法律，所有合伙行为都只能被视为普通合伙行为，所有合伙人只能作为普通合伙人对合伙的债务负无限连带责任。这就决定了在现有的法律环境中没有有限合伙的生存空间。

令人欣喜而又不无担忧的是，在这个方面，一些地方的立法行动已经走到了全国性修法的前面。许多地方在鼓励风险投资的政策法规中明确了有限合伙作为企业组织形式的合法性。据笔者了解，目前有以下政策法规：(1)1994年5月1日起施行的《深圳经济特区合伙条例》规定，本条例所称合伙是指依本条例在特区设立的普通合伙和有限合伙。条例第三章专章规定了有限合伙。(2) 2001年1月1日施行的北京市《中关村科技园区条例》和2001年2月13日施行的《有限合伙管理办法》对有限合伙制度都作出了规定。(3)《浙江省鼓励发展风险投资的若干意见》规定，风险投资机构主要采取公司制、有限合伙制、基金制等组织形式。地方立法机关的这些规定显然有违合伙企业法对合伙的原则规定，这将损害我国法制的统一和尊严，但无论如何这从另一个方面说明了在各地实践中风险投资对有限合伙的实际需求，在我国建立有限合伙制度势在必行。因此，要在我国风险投资领域推行有限合伙制，首先必须对民法通则和合伙企业法相关条文进行修改和补充或制定单独的有限合伙企业法，在法律上允许有限合伙制的存在和推广，自然也解决了地方立法和国家立法之间的冲突问题。

根据现今我国的立法状况，从立法技术角度讲有关有限合伙的立法有两种选择：一是对合伙企业法进行修订，将有限合伙的内容纳入合伙企业法中，作为其一部分；二是单独制定有限合伙企业法，在国外如美国就制定了统一合伙法和统一有限合伙法两部合伙法律制度。^[45]笔者认为采用哪一种方式都是可行的，采用第二种方式可能更简便一些，涉及的面要少一些，因而可能出台得更快一些。但即使是采用第二种方式，也要对合伙企业法的一些条文作出必要修改。如必须在合伙企业法总则中增加一条，规定合伙企业可以采取有限合伙的形式；删去或修改所有合伙人都必须承担无限责任的规定；同时相应删去禁止合伙企业名称中使用“有限”或“有限责任”字样的规定，或者在保留这种规定的情况下，对有限合伙企业名称中“有限”字样使用问题作出特殊规定。

在立法过程中有一点需要注意的是，有限合伙的实质是一种契约，合伙法属于私法领域，理所应当体现意思自治原则，合伙企业的行为所受约束主要是合伙内部有限合伙人和普通合伙人之间、普通合伙人和普通合伙人之间通过达成的合伙协议来实现的。这种约束的执行比法律更及时有效，同时这种约束的内容由合伙人之间的讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，制定有限合伙法或修改合伙企业法的目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过多过细。

从内容上讲，我国的有限合伙立法应该对以下内容进行规定：(1)关于立法宗旨和适用范围；(2)关于有限合伙的定义、组织形式、章程、设立条件、设立程序、财务会计、分立合并、解散清算、税收缴纳的规定；(3)关于合伙协议的规定，包括出资比例、分配关系、经营管理权限、利益转让等规定；(4)关于合伙人的权利、义务的规定，包括普通合伙人的企业经营管理自主权、普通合伙人的禁止行为，有限合伙人的出资形式、出资承诺与资金托管、监督权利与撤约权限等；(5)法律责任的规定。

当然，鉴于制定有关有限合伙的法律并不是一件简单的事情，时间也不会很短。为适应当前风险投资事业发展的需要，填补目前法律的空白，可以先由人大常委会授权有关部门比如国务院出台专门规范有限合伙的管理条例作为过渡，从而为风险投资的发展提供有力的组织制度保障，促进高科技产业和知识经济的不断发展。

3.有限合伙制度建立的基本构想

有限合伙制度的建立，为公民提供了更加广阔的投资领域，为企业拓宽了融资渠道。但是任何一项制度都不可能是完美无缺的，它在建立的同时，也会带来一些问题，针对其存在的问题，尚需确立如下相关制约机制：

(1)对可能出现的国有资产流失的防范机制。为了防止国有企业成为合伙人后国有资产流失现象，应通过国有资产管理法规确立国有企业转投资的数量限制或比例限制。

(2)建立和强化登记和公示制度。有限合伙制度的确立会使一些政府官员背弃国家的有关规定，以有限合伙人的身份进入商界，为其合伙组织牟取不正当的利益。另外，有限合伙企业还有可能成为黑色收入者洗钱的工具。针对这些情况，笔者认为应当建立和强化登记和公示制度，目的之一就是对承担有限责任的投资者进行审查，将国家公务员与一些非法人员排除在有限合伙之外；目的之二在于增加透明度，使相对人了解有限合伙企业的基本情况，以利于他们作出明智的选择。

4.有限合伙制度的框架构建

(1)有限合伙设立的条件

设立成本是建立一个商业组织所必须考虑的一个重要因素，在以上三种法律组织形式中，有限合伙的设立最为简单，一般没有严格的实体条件，只要求履行有关的登记手续即可。如《美国统一有限合伙法》就规定：设立有限合伙需向有限合伙成立所在地的州务长官提交有限合伙证书即可，除此之外不作其他形式之要求，而且对有限合伙证书的内容要求也十分有限。^[46]

普通合伙的设立可以以口头的形式，也可以以订立协议的形式或以当事人的行为或活动表明形式。也就是说，合伙协议是否要式并不影响普通合伙的设立，书面协议并非普通合伙成立的必备要件。有限合伙则不同，各国法律都规定有限合伙的设立必须经政府主管部门的批准登记。登记设立的意义在于保护债权人的利益，因为有限合伙人在合伙中承担的是有限责任，假设普通合伙人的所有财产不能清偿合伙债务时，那么风险就当然移转给了债权人，为了解决这一问题，登记申报制度应运而生。这一制度的基本原理就是信息公开，给债权人以了解情况和作出选择的机会，从而使债权人的利益得到保护，使公平正义得以实现。

除了形式条件外，有限合伙的设立还应符合一定的实质要件。

第一，人数的要求。有限合伙至少应该有一个普通合伙人和一个有限合伙人。这样规定是由合伙的性质所决定的，因为如果只有一人的话，那么它就不是合伙而是独资企业；如果仅由有限合伙人的话，那么它就应是有限责任公司；如果其中只有普通合伙人，那么它就成为了普通合伙而非有限合伙。同时，有限合伙具有人合的一面，而人合性要求合伙人之间的相互信任关系，对普通合伙人作出上限规定是应当的。但对于有限合伙人的数量，笔者认为不应做太多的限制，因为有限合伙人是有限合伙中的资和因素，他就像股份公司中的股东，合伙就是因为需要资金才接纳他，限制他的人数上限是没有必要的。

第二，有限合伙的名称要求。有限合伙必须有一个标明其法律性质的名称。因为标明“有限合伙”字样在组织名称中，可以使该组织区别于其他商业组织，可以使其相对人明确其性质，在与之交易时作出选择。限制有限合伙的名字进入商业组织的名称，可以避免其相对人将有限合伙人误认为是承担无限连带责任的合伙人。这样就可以更好地维护交易的安全性，减少纠纷的发生。

第三，必要的经营场所的要求。所谓经营场所，是指有限合伙从事生产经营活动的所在地。一般情况下，有限合伙只有一个主要经营场所，在主要经营场所之外，法律还允许它有多个经营场所。经营场所的法律意义在于它往往是债务履行地，是登记与诉讼管辖地以及法律文书送达地，在国际私法中还用来确定涉外民事法律关系的准据法等。

第四，承担责任形式的要求。有限合伙中的每一个普通合伙人都必须承担无限连带责任，而有限合伙人则只承担有限责任。这里的无限责任是指合伙人应以自己个人的所有财产对合伙的债务承担责任；连带责任是指每一个普通合伙人都对合伙的全部债务负有清偿责任，而并非以合伙协议中约定的或法定的债务承担比例为限，但在他清偿完毕以后，他可以向其他合伙人请求偿还超过其应承担的部分。所谓有限责任是指有限合伙人对合伙的责任仅以其出资额为限，合伙的债权人不得请求有限合伙人承担超过其出资范围的责任，合伙本身也不能将其债务转嫁到有限合伙人头上。换言之，即使普通合伙人已经倾家荡产，债权人仍然无法得到完全清偿时，给有限合伙人带来的最大损失也不会超过其出资份额。

(2)有限合伙的章程

有限合伙的章程对于有限合伙制度的建构具有重要意义：第一，有限合伙章程是有限合伙设立时必须提交的文件。制定和提交有限合伙章程，是有限合伙设立的必备要件。第二，有限合伙章程是规范有限合伙内部事务和内部法律关系的重要文件，是有限合伙最基本的内部规章。第三，有限合伙章程是国家对有限合伙实施管理的重要依据。有限合伙章程在对有限合伙的行为监管和与有限合伙有关的案件的审理中，发挥着重要的作用。^[47]可见，有限合伙章程标志着有限合伙成立，具有有限合伙“出生证”的性质。^[48]

借鉴国外的立法经验，有限合伙章程的必要记载事项如下：组织的名称、营业的性质、主要经营场所所在地、各个合伙人的住址、存续期限、合伙人的出资情况及出资时间、每一个有限合伙人的可分配利润或其他报酬的份额。另外，有限合伙章程的任意记载事项包括：有限合伙人转让出资以后受让人取得其地位的权利、新合伙人入伙的有关规定、有限合伙人的优先取得收入权、普通合伙人在其他普通合伙人死亡、退伙或丧失民事行为能力时保存合伙继续营业的权利、有限合伙人的取回出资权等。

(3)有限合伙人的权利

与普通合伙人不同的是，有限合伙人对合伙的债务仅负有限责任，从这个意义上讲，有限合伙人仅是有限合伙的投资者。但是，有限合伙业绩的好坏直接影响到有限合伙人的收益。另外，普通合伙人在经营管理过程中也有可能侵害到有限合伙人的利益。为了保护有限合伙人的利益，各国法律均赋予有限合伙人以一定的权利。

第一，有限合伙人的投票表决权。有限合伙人可以在下列问题中行使表决权：(1)关于修改合伙章程和协议问题；(2)变更普通合伙人问题；(3)接纳或开除有限合伙人问题；(4)改变营业性质等问题。对于合伙的经营管理事务，有限合伙人不应享有表决权，不然，普通合伙人的经营权就不能真正落到实处。

第二，有限合伙人的知情权。因为有限合伙人不参与具体的经营管理，所以知情权作为有限合伙人的权利，其意义十分重大。例如，《德国商法典》规定，有限合伙人可以审阅、核查和获得年度财务决算表。^[49]《法国商事公司法》第29条规定，“有限责任股东有权每年两次查阅公司的账册和档案，并对公司的经营情况提出书面质疑。对质疑的问题，他同样应获得书面答复”。^[50]《日本商法典》第153条也作出了相似的规定。

第三，有限合伙人获得利润权。接受有限合伙的利润分配，是有限合伙人的基本权利之一。有限合伙人投资到有限合伙公司，其目的当然是获取利润。具体到利润如何分配问题，很多国家的法律均规定要按照合伙人之间的协议，这充分体现了国家对当事人意志的尊重。但法律在给合伙人自由的同时，也作了一些必要的限制。例如，美国统一有限合伙法就规定，如果分配后合伙的总负债超过合伙资产的总价值，合伙人即无权接收分配，但计算合伙总负债时，不应将合伙人在合伙中的权利，例如尚未支付分配利润计为合伙债务。^[51]

第四，合伙终止时的取回出资权。有限合伙终止后，有限合伙人有权取回其出资，但首先要保证合伙债务已经清偿完毕或者保证在其取回出资后仍有足够财产清偿这些债务。另外，还必须征得全体合伙人的一致同意或根据合伙协议允许其取回。^[52]由此可见，有限合伙人取回其出资有一定的风险。有限合伙作为有限合伙人的盈利工具，它在制度设计上已给了有限合伙人以充分的便利，法律不可能再保护它的取回出资权高于合伙债权人的债权。但是，如果债权人仅是普通合伙人的债权人而非合伙组织的，那么有限合伙人的取回出资权就应高于该债权人的债权。

第五，有限合伙人的竞业自由权。因为有限合伙人并不参与有限合伙的经营管理，对合伙事务的经营、执行等具体事物无从知晓，因而它不受竞业禁止的约束，有权利为自己或第三人经营与有限合伙营业性质相同的营业，也有权利成为与有限合伙性质相类似的公司的股东或合伙企业的合伙人。如日本商法第155条规定，有限责任股东为自己或第三人进行属于公司营业类的交易，或成为经营同种营业公司无限责任股东或董事时，无须经其他股东承诺。^[53]

(4)有限合伙人的义务

第一，出资义务。关于这一问题，有出资方式、出资时间和出资责任三个方面的内容。首先，就出资方式而言，有限合伙人仅能以金钱、实物或无形财产权出资而不能以劳务和信用出资。其次，就出资时间而言，由于有限合伙有人合因素，为了方便其设立和运营，有限合伙人的出资时间可灵活掌握，既可在合伙成立之前出资，也可在合伙成立之后一段时间内出资，没有必要作出过严限制。这就像公司法上的折中资本制一样，股东实际出资的时间完全可以在公司实际需要时由公司催缴后再实际缴纳。这样规定可以激发有限合伙人的投资热情，使其在暂时没有财产时也可以承诺参与投资。当然，也不致造成合伙组织的资金出现积压和暂时闲置，从而充分发挥社会资源的最大效用。最后，就出资责任而言，有限合伙人对未缴清的出资负有继续缴付的责任，对其占有的属于合伙的财产负有返还责任，他在其出资额范围内对合伙的债权人负有按份责任。

第二，不得参与有限合伙的经营管理的义务。对于这一义务，各国法律均有所涉及。如英国有限合伙法第6条第(1)项明确规定，有限合伙人不参与合伙事务的管理，也无权约束合伙：唯得亲自或让其代理人在任何时候检查合伙账簿以及考察合伙事务的现状和发展前景，并据此向合伙人提出建议。如果有限合伙人参与合伙事务的管理，那么他将对在他像普通合伙人一样参加管理期间发生的所有合伙债务负责。^[54]这些具体化的规定也具有“避风港”条款的性质，但这些规定是从有利于保障有限合伙人的合伙权益和增加对普通合伙人的监督方面作出的，有限合伙人依然不能享有最终决策权。如果有限合伙人参与了合伙组织的经营管理，他就应对合伙的债权人承担与普通合伙人一样的无限连带责任。但上述的英国法中的“避风港”条款已将非经营管理事项析出，具有可操作性，值得我们借鉴引入。