债权融资制度问题

五、债权融资制度问题

资产证券化本质上是利用债权进行融资的制度。在民法上，利用债权融资的制度主要有权利质权、让与担保等制度可资利用。这些制度随着现在的商业实践的发展，都显示出了各自的不足之处。

就质权制度来说，质权制度并不能够充分满足债权融资的需要，与现代商业实践也相去甚远。首先，债权质权只适于以个别金钱债权设定担保，不适宜于以集合债权设定担保，因为后者比较繁琐，尤其是对债权人不一致的集合债权更是如此;其次，债权质权只适合以现存的特定的债权设定担保，不适合以将来债权设定担保;第三，以现存债权设定质权进行融资，同样会产生破产风险的问题。

债权的转让担保在实践中有德国的“账簿债权的贴现”。由于零售商人对其顾客拥有很多赊销价金债权，这些债权个别价值小，但总体价值大。通过转让担保的方式，将记入商人账簿中、在正常营业中每天都要发生个别内容变化的总债权，概括的转让给金融业者，按照一定的比例接收融资。债权转让担保的公示方法因为债权的性质不同而不同。首先，对于指名债权让与担保和特定当事人之间的集合债权让与担保，以让与担保人或者设定人向第三债务人就该债权让与进行通知为对抗要件和公示手段;指名债权有证书的，以交付证书占有作为公示方式;日常交易账簿上的债权是无证书的债权。其次，对于债务人不同的集合债权让与担保，以当事人将此债权让与在新闻媒体上进行公告为对抗要件，同时将记载让渡集合债权被特定所需要的事项的书面材料向登记机关进行登记，使第三人能够通过查询该书面材料而得到必要的信息。^[16]但是，让与担保制度也与质权制度一样面临着一些难以克服的困难，尤其是在借款人破产的情况下，担保财产将纳入到破产财产，使贷款人面临风险。

《中华人民共和国担保法》第75条规定了权利质权制度，可资利用以债权进行融资。该条规定:“下列权利可以质押:(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权利;(4)依法可以转让的其他权利。”1999年颁布的《中华人民共和国合同法》中规定了债权转让制度。显然，利用债权设定质权，虽然没有明确的规定，实际上可以归入该条的第4项中去，只要是可以转让的债权，都可以成为权利质权的客体。但是根据该条规定，我国通过权利质权制度以债权来进行融资也会产生下列问题:

一是一般债权质押合同生效日期以及债权质押的公示性问题。按照《担保法》的规定:“质押合同自质物移交与质权人占有时生效。”如果一般债权没有证书证明，确定质押生效日期就会成为问题。一般债权质押的公示问题主要是基础合同的债务人与原债权人进行清偿且标的物为金钱时，这些财产会与原债权人的财产相混合，使得质权人的优先受偿权无法实现。

二是债权质权的客体仅限于现存的债权，对于未来债权则不能设定质押。根据最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第113条规定:“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”《担保法》第37条第4款规定:“所有权、使用权不明或者有争议的财产，不得设定抵押。”显然，债务人的未来债权是不能够设定抵押的。

通过资产证券化方式来进行融资，虽然也是以债权进行融资，但通过交易结构的设计就能够克服上述权利质权融资所存在的破产风险问题，而且它所能证券化的资产范围也比权利质权的客体范围宽。