债权转让的识别

二、债权转让的识别

实际上，关于债权转让法律适用的不同观点很大程度上是对债权的定性不同所造成的。在英国法上，债权转让的识别上主要有三种观点:其一，认为债权转让是转让人与受让人之间的合同行为;其二，认为债权转让是一种转移债权财产权的行为;其三，认为债权转让是包括转让人与受让人之间合同与转移债权财产权在内的两种行为的统一。

债权转让适用转让的自体法的规则明显是基于债权转让应该被看作是转让人和受让人之间的合同这一假定的。《戴赛和莫里斯论冲突法》认为:

英国法院将债权转让视为转让人与受让人之间的合同，因此，应该像普通法上有关合同的法律适用规则一样，适用转让的自体法决定转让自身有效性。^[46]

合同应该适用合同自体法，戴赛认为，转让被认为是一种合同，那么自体法理论也当然应该加以适用。戚希尔和诺斯则对合同的转让与非合同的转让进行了区别，但它们也认为，至少在合同转让的情形下，有关合同的冲突法规则应该予以适用。^[47]

转让适用转让自体法的方法在理由上是并不充分的，因为转让常常被识别为一种无形财产上的财产利益的转移，这是英国法对债权转让进行的识别，这样的原则也应该在冲突法中得到适用。在财产问题和合同问题上有一个基本的区别。债权是以债权人与债务人之间的合同为依据的。在债权人与债务人之间，债权赋予债权人对于债务人一种对人权利，它可以要求债务人给付所负担的金钱债务。但是因为这种权利也是一项价值权，能够被转让给其他人，因此也就被视为一种特殊的财产，或者说无形财产。^[48]在Fitzroy v. Cave一案中，科正哈蒂爵士说:

衡平法院承认债权受让人的所有权，认为债权是一种财产，一种能够像其他财产一样来加以对待的财产，并认为只有在偶然的情况下这种财产才需要通过法律诉讼来获得。

转让并不仅仅是在转让人与受让人之间创造一种对人的权利，也创造了一种对于债权的对物权利。这种区别在发起人破产的情形下是非常重要的。如果受让人对债权拥有财产权，那么对于转让人的债权人来说这一项资产就不是转让人的财产，而是受让人的财产。^[49]

在英国法上，之所以有学者将转让识别为一种合同关系，其原因就在于转让债权必须要采用合同的方式。戴赛和莫里斯引用德法官在Lee v.Abdy一案中所发表的附带意见:

本案所涉及的转让如果存在的话，其根本的原因也是因为转让人和受让人之间合同的存在，而且，我看不出如果当事人之间没有真实的合同存在的话，他们之间怎么可能有转让存在。^[50]

但是在Republic de Guatemala v.Nunez一案中，劳伦斯法官发表他的意见认为:

德法官的这种认识是错误的……即它们认为转让的有效性依赖于一个在先存在的有效的转让合同。^[51]

这一点在英国1873年的司法组织法案的第25(6)条，以及随后1925年财产法第136条中得到了明确，即债权可以作为财产进行赠与。

在实践中，转让常常是与转让合同相联系并且是因为转让合同而生效的。在英国和其他一些法律体系中，合同和财产的界限是很不清楚的，因为一项转让现存债权的合同能够在衡平法上转让债权，而且实际上转让合同自身就常常被称为转让。但是，对这项交易的财产法上的效果和合同法上的效果之间的区别是不应该抹煞的。虽然在动产转让的情况下，商品的转让是因为合同而生效，但在冲突法上，一项买卖在合同法上的效果与在财产法上的效果还是有区别的，前者受合同自体法的约束，而后者则受物之所在地法的约束。同样地，在债权转让的情形下，也应该区别债权的转让和基础合同两种不同的关系。^[52]涉及转让人与受让人之间的合同关系的问题，诸如转让人对受让人所作的保证(如基础合同的债务人不履行合同时对转让人的追索权)，应该受到转让合同自体法的约束。涉及转让的财产权方面的问题，特别是对债权的权利转让给了受让人，则应该受支配财产转让的法律支配。这一点在大陆法系的立法与理论中反映得比较明显，债权转让是准物权行为;而债权转让合同是债权行为。