债权转让法律适用的历史回顾

一、债权转让法律适用的历史回顾

债权转让的法律适用问题一直是冲突法上一个聚讼纷纭的问题，有关的判例法也数量不多，其中不乏看法陈旧甚至相互矛盾的观点，往往让人感到迷惑不解。

一种观点认为，所有的动产的转让，不论是有形动产还是无形动产，都应该由所有人住所地法(the lex domicilii)来支配。^[41]债权人被看作是债权的所有者，因此债权转让应该适用的法律就是债权人的住所地法。但现在，在商业交易日益发达的今天，住所地法已经不再是一种令人满意的法律选择。它的有效性主要限于因为死亡、婚姻或者破产而产生的财产转移，在这些案件中，不论位于何地的财产的转让都受单一法律的支配，可以减少法律适用的复杂性。

第二种观点认为，债权的转让与有形动产的转让具有相似性，因此如同动产转让适用动产所在地法，债权的转让应该适用债权的所在地法(the lex situs)。^[42]而确定债权所在地的方法主要有两种:一般认为，债权的所在地一般是债权被适当履行的地方，而这个地方往往就是债务人的居住地;但是也有观点认为，在债务人不能履行债务时，债权人只有通过向法院起诉才能实现其债权时，这时法院地就像动产的所在地一样，因为债务所在地的法院可以通过对债务人行使某种管辖权从而对债务进行控制。物之所在地的观点也曾经被英国的戴赛所认同和采纳。

第三种观点认为，债权转让是债权人与债务人之间的原始合同的变更，因此，应该由原始合同的自体法(也就是债务的自体法)来适用于债权转让。^[43]因为债是债权人和债务人之间的合同，因此，由合同的自体法来决定债权的转让才是适当的。

但是，晚近以来，学者认为债权转让所引起的问题是多方面的，多方面的问题不能受单一的法律适用规则的支配，不应该由完全相同的法律适用规则来调整。《戴赛和莫里斯论冲突法》第6版认为:

应该承认，(债权转让)这个问题的关键在于对债权转让的不同方面的法律适用进行区别:(1)债权的可转让性应该由“债的自体法”来决定(规则121);(2)转让自身的有效性应该由“转让自体法”来决定(规则122);(3)优先权问题应该由“债的自体法”来决定(规则123);(4)债的扣押问题应该由“债之所在地法”来决定(规则124)。^[44]

所谓转让的“自身有效性”(intrinsic validity)，戴赛和莫里斯认为债权的转让应该看作转让人与受让人之间的合同，因此应该适用“转让的自体法”。^[45]这表明转让自体法的确定和合同自体法的确定的方式是一致的。合同的自体法是合同当事人意欲适用于合同的法律，如果当事人没有这种意思时，就是与交易有最密切和最真实联系的法律。那么转让的自体法应该是转让人与受让人意欲适用于他们之间关系的法律，这种意思表示既可以是明示的也可以是默示的。在转让因为转让合同而生效时，当事人如果选择了适用于转让合同的法律，转让的自体法就是转让合同的自体法。

以是否基于当事人的自由意思，债权转让可以分为两种:自愿的转让与法定的转让，债权的扣押因为属于非自愿的债权转让，与债权融资的商业实践关系不大，我们对这种情况不拟探讨，本书主要探讨债权自由转让所产生的问题。由于债权转移涉及问题的复杂性，其法律适用问题也应该涉及多个方面，主要包括下列问题:可转让性的问题、转让人与受让人关系问题、完善的问题、受让人与债务人关系问题、优先权问题等，这些问题并不相同，因此也应该分别地加以讨论。这里将主要探讨普通法系在债权转让的冲突法上的各种实践和理论观点，同时对《1980年适用于合同义务的准据法的罗马公约》(后文简称《罗马公约》)的相关规定进行评析。