跨国的未来应收账款证券化

五、跨国的未来应收账款证券化

未来应收账款的资产证券化涉及多方面问题，如未来应收账款转移的成立与生效、未来应收账款转移的完善以及未来应收账款转移的“真实买卖”性质的认定等，发生在跨国交易情形下时，问题就变得异常的复杂。

首先是资产证券化区域和法律的选择。对跨国资产证券化的投资者来说，证券化交易的主要目的是减少以美元或者其他硬通货借款给发起人而引起的政治风险。如果未来应收账款是由发起人的出口销售所引起的应收账款所组成，那么该交易适用美国法或英国法都将是较好的选择。当事人可以在交易中对管辖法院和法律选择都作明示的选择，这一管辖法院和法律适用的选择根据美国法和发起人所在国家是有效的。

其次是破产程序的域外适用问题。如果发起人位于美国以外，尽管发起人完全受美国破产程序支配的可能性并不太大，但也并不是不可能的。因为美国破产法典的管辖权条款并不像美国的合同法一样要求允许申请在美国破产。^[161]但是就交易的主要目的来说，选择当地法律来支配交易与交易的主要目的是相违背的。

从投资者的角度来说，资产证券化交易的强制执行问题极端重要。由于资产在转让交易日并不存在，发起人的持续经营才能产生未来的现金流。这意味着在发起人破产的情况下投资者就会成为无担保的债权人。如果发起人持续经营并不断地产生现金流，交易结构将强制证券化的支付，即使发起人因为当地法律法规发生变化而被限制支付外国货币债务，从而在收取债权的意愿和能力上有变化。在这种情况下，发起人会被迫在美国或者欧洲的法院否认交易。问题不再是真实买卖的问题，而是法院是否执行基础合同条款的问题。

纽约州的普通债务法第5节第1401条以及和它相关的法院选择条款，都表明不管当地的法律法规发生了什么变化美国法院将强制执行合同，只要这一交易与纽约州有一些联系或关系。^[162]如果确认这种联系存在，发起人将会被迫要求美国法院基于所谓的“政府行为理论”放弃强制执行。在这种理论下面，美国法院可以认为外国政府对位于美国境内的财产的政府行为是不可裁判的，然后推定这种行为是有效的^[163]。既然资产证券化的支付来源在外国国家之外。美国法院以此为基础拒绝强制执行合同是不可能。^[164]这些问题并不依赖于真实买卖的成立与否。所以，真正地执行一项资产证券化交易比真实买卖的认定还重要。

未来应收账款证券化中还有一个方面是与真实买卖的分析相关的。许多发起人不顾在贷款协议中的禁止规定而设定担保债务。因为这种反担保条款的谈判一般都是针对个别人的，它们往往很难一般化，但是这些条款很少禁止应收账款的买卖。未来应收账款的证券化并不违反反担保条款，从而转让不会因为违反反担保条款而无效。这种转让不是一个现实的转让而是一个转让的协议，和这个交易有关的引起的债务可以解释为是发起人的无担保的债务，发起人对此债务已经同意在应收账款产生后通过转让应收账款予以支付。