其他国家的“重新定性”实践

四、其他国家的“重新定性”实践

其他国家对于“真实买卖”的重新定性问题处理得比较简单，采取了两种截然不同的立场，即“意思主义”和“实质主义”。所谓“意思主义”对于交易的性质认定主要取决于当事人的真实意思，不对交易的实质进行过多的审查;而所谓的“实质主义”则是认为当事人的意思不是决定交易性质的判断标准，只有对交易的各种因素进行分析了之后，才能够确定交易实质上性质到底是“真实买卖”还是担保贷款。

加拿大有关真实买卖的最新的判例是“多伦多城市警察寡妇孤儿信托基金诉泰勒丝通讯公司”(“Metropolitan Toronto Police Widows and Orphans Fund v.Telus Communications Inc.”)^[118]。该案是加拿大的资产证券化的一个突破。在本案中，BC Tel公司(泰勒丝公司的前身)通过与RAC信托合作的一个资产证券化项目进行融资，然后买回一系列债券。本案的原告认为，债券的回赎不公正的损害了债券持有人的利益。在回赎期，债券的市场价格是115加元而BC Tel公司按照信托契约规定的回赎价格是103加元。这对债券的持有人造成了实际的财产损失。债券清偿的日期是2005年。原告主张资产证券化的交易并不存在，因为BC Tel公司并没有把应收账款买给RCA信托公司。格兰德法官(Justice Ground)列举了加拿大法院在判断发起人是否将资产真实的出售给特殊目的公司时采用的标准，首要的因素是当事人的意思，法院分析了两个公司在合同中的用词，它们注意到合同中并没有提到“贷款”或“担保”或者“本金和利息的偿还”等用语，分析了当事人的行为以及交易的整个的背景，如合同的整个文本，以及BC Tel公司到底是采用买卖还是担保贷款的方式更为符合它的利益等之后，认为当事人之间存在着资产证券化交易。

这种纯粹依赖当事人的意思决定交易性质的做法与美国判例法的立场截然相反。在上文提到的“Major Furniture Mart.Inc.v. Castle Credit Corporation Inc.”案^[119]中，被告答辩人主张其合同中明确采用的是资产的买卖，因此当事人并无进行担保交易的意思。法院却认为，法院在判断是否“真实买卖”时并不受当事人有关它们交易性质的名称的约束，即不受当事人的明示的意思表示的约束。

在决定合同是否为买卖合同时，法院要决定的问题是追索权的性质以及交易的性质在法律上的权利义务关系以及经济后果上到底是更加倾向贷款合同还是买卖合同。在“Endico Potatoes Inc.v. CIT Group/Factoring Inc.”案中，法院对确定是否构成“真实买卖”采用了一种过分经济分析的观点，而不是采用前面的“意思主义”的观点。法院着重于风险的分析，如转让给购买人的权利的风险。在应收账款的买卖中，总是存在债权人不会承担的风险。如果这种风险没有完全的转移给SPV，美国法院就会认定“真实买卖”不存在。其原因在于，所有风险转移给发起人，而SPV没有任何的风险或所有权的义务。在加拿大的案件当中，法院也强调了风险因素。但是格兰德法官注意到，在加拿大与英国的法院中，即使是完全的追索权，也并不是不可以存在于法律上的买卖概念中。^[120]法院并引用了一个英国的判例(Welsh Development Agency v.Export Finance Co.)，在该判例中，尽管风险并没有真正的从卖方转移到买方，交易依然构成买卖合同关系。看来，加拿大与英国法院倾向于SPV的唯一风险是发起人在破产时，认定“真实买卖”关系的存在。结果是所谓的“重新定性”的风险在加拿大的法律中是不存在的，即不会发生当事人所意欲的买卖却被法院重新界定为担保贷款的情形。因此在加拿大比在美国更容易进行“真实买卖”并更容易获得法院的承认。