违反正当程序

二、违反正当程序

正当程序(due process美国)，又称自然正义(natural justice英国)，是一植根于西方法律理念中的概念。其基本原则在于，一方面要保证当事人有公平的机会陈述意见，另一方面不能审裁与自己有利害关系的案件。

《纽约公约》第5条第1款第2项规定，违反正当程序主要是指:对作为裁决执行对象的当事人，未曾给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者作为裁决执行对象的当事人由于其他缘故未能提出申辩。

以违反正当程序作为理由提出的抗辩，在司法实践中出现得很多，但据已有的司法判例来看，这类抗辩却很少获得成功，尽管《纽约公约》的规定比较宽松，然而各国法院在判定是否违反正当程序时，往往对此作较窄的解释，执行地法院也并不总是以其内国法关于正当程序的规定来对待外国裁决;恰恰相反，执行地法院往往采取某些严格的限制，将违反正当程序限制在少数严重的行为不当情形中。

(一)违反正当程序的认定标准

违反正当程序究竟应以何种法律来判定?有学者认为，1958年《纽约公约》中关于正当程序的规定构成了一条真正的国际规则，它与任何国内法都没有联系。^[26]但是事实上，法院对违反正当程序的认定往往摆脱不了国内法的支配，正当程序标准仍应按照自己的国内法来判定。然而，各国国内法关于违反正当程序的理由不一定也适用于《纽约公约》中关于拒绝承认和执行裁决的理由。学理观点和实践中的看法虽然出发点不同，但对于公约拒绝执行裁决的态度是一致的。因此，是否违反正当程序，判定的标准主要不在于国内法的规定，主要考虑的问题仍在于事实的认定，即仲裁活动是否显失公平和公正，所以只有严重的不当行为才构成公约规定的违反正当程序。

(二)违反正当程序与公共政策抗辩

1958年《纽约公约》第5条第2款第2项规定，如果承认和执行裁决将和本国的公共政策相抵触，法院可自行拒绝执行裁决。由于正当程序一般都被纳入公共政策范畴，这就产生一个问题，即公约单独把正当程序列为拒绝执行裁决的一项理由，是否具有把正当程序排除在公约所指的一般公共政策之外的效力。如果回答是肯定的，这是否意味着，在法院自行发现裁决是在严重违反正当程序的情况下作出时，它将不能自行以违反公共政策为由拒绝执行裁决，只有在被诉人以违反正当程序为由提出申请时，才能拒绝执行裁决。现有案例中还没有哪个法院以违反正当程序为由自行拒绝执行裁决的，因为被诉人大多希望根据违反正当程序这一理由，要求拒绝执行裁决。

对于这个问题，较为普遍的看法是:《纽约公约》中把正当程序作为专项理由作出规定，是因为公平审理这一基本要求具有特别的重要性，而且在许多关于承认和执行外国判决的条约中都传统地规定了这一要求。将正当程序的要求列入应由被诉人证实的理由中，只是为了强调应由被执行人而不是由申请执行人(执行裁决的申请人)提供违反正当程序的证据，在理论上并不能排除在法院发现违反正当程序而被执行人并未提出时，由法院以违反公共政策为由自行拒绝执行裁决。

(三)违反正当程序的具体要求

根据《纽约公约》的规定，正当程序的违反包括两个方面:

1.未给予适当的通知

适当通知中“适当”(proper)一词可解释为向当事人提供的关于仲裁员任命和进行仲裁的通知必须是充分的，这对于一方当事人缺席的情况下作出裁决尤为重要。以未给予适当通知提出抗辩理由在很多案件中经常为当事人所援用，但很少获得成功。这主要是因为各国法院对于什么是“适当”的“充分”的通知的理解各有不同。事实上，适当的通知的要求主要在任命仲裁员和进行仲裁程序方面，它主要包括:

首先，在任命仲裁员方面，仲裁员的姓名应为双方当事人所知晓，仲裁庭的组成人员包括仲裁庭主席都应适当地正式通知当事人，是否符合这一要求常常成为判断给予指定仲裁员的适当通知的依据。仲裁规则也不能排除当事人对仲裁员提出异议的权利，否则将违背公平审理的原则。

其次，给予指定仲裁员和进行仲裁程序的通知是否充分主要是一个事实问题，通知并无正式的特别形式要求。墨西哥法院曾在两个案件中判定，当事人已通过协议达成了有关进行仲裁程序的规则，从而默示放弃了墨西哥国内法有关通知手续的正式要求规定的适用。^[27]因此不符合有关国内法的正式要求，不能成为违反正当程序的抗辩理由。

再次，给予指定仲裁员的时间限制过短并不能视为未给予适当通知，从而不能成为拒绝执行裁决的理由，因为仲裁是一种快捷的解决争议的手段，仲裁规则要求给予通知的时限较短是正当的做法，并不违反正当程序。

2.未能提出申辩

将裁决执行对象的当事人未能提出申辩列为拒绝承认和执行裁决的理由，符合当事人陈述机会平等的原则。陈述机会平等，是指必须为当事人有效地提供陈述案情的机会，但是，如果曾经适当地通知了被执行人，被执行人仍拒绝参加仲裁或者在仲裁中持消极态度，则认为被执行人当时是有意放弃其机会。在适当通知后，如果被执行人拒绝参加仲裁，可进行缺席审理，所作出的裁决不妨碍作为《纽约公约》的裁决得到承认和执行。

正当程序原则中要求给予当事人以申辩机会，还包括仲裁员有义务将一方当事人的论点和论据告知另一方当事人，并允许另一方当事人就这些论点和论据发表自己的看法。如果违反这一要求，法院有可能认定为违反正当程序而拒绝执行裁决。至于当事人未能在给予的期限提出答辩，与指定仲裁员一样，以时间过短不能准备答辩为由认为违反正当程序，并不构成拒绝执行裁决的有效理由。^[28]

从以上分析可以看出，违反正当程序仅属于那些较为严重影响公平审理原则的不当行为，各国法院一般都对违反正当程序的解释较之国内法的规定要严格，只要在事实上仲裁遵守了当事人间的协议，依据给予每一当事人以平等的待遇和权利的原则进行，便可视为遵守了正当程序，当事人在这种情形下即使提出了抗辩也是徒劳。