仲裁协议无效

一、仲裁协议无效

国际商事仲裁协议要得到国际范围内的承认与执行必须考虑到有关国际法制对于仲裁协议的统一要求，而1958年《纽约公约》对于这一问题的规定为我们提供了一个统一的国际标准。

根据《纽约公约》的规定，仲裁协议必须满足如下要件才能在各缔约国内得到承认和享有效力:

1.仲裁协议必须是书面的;

2.仲裁协议必须是旨在解决当事人之间已经发生或可能发生的各种争议;

3.争议须源于特定法律关系，不论其是否为契约性质;

4.争议的客体是可仲裁的事项。

(一)仲裁协议有效的形式要件

国际商事仲裁协议必须采取书面形式，这作为一项统一性的要求，已为现代国际商事仲裁法所接受。尽管某些国家的仲裁法并未对仲裁协议的形式作特别的规定，但仲裁协议的书面形式要求是为大多数国家所确认的。我国《仲裁法》第16条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”由于20世纪前期各国对仲裁协议的形式要求各异，因此引发了一些冲突和麻烦。为了克服上述弊端，1958年《纽约公约》要求仲裁协议采用书面形式。以下将围绕1958年《纽约公约》第2条第2款的规定，从仲裁协议的承认与执行角度，探讨域外仲裁协议书面形式的法律效力。

《纽约公约》第2条第1款要求每一缔约国必须承认书面仲裁协议。第2款规定了书面仲裁协议的定义，该款将书面的仲裁条款和仲裁协议分为两种形式:

第一种:经双方当事人签署的订立在合同中的仲裁条款或仲裁协议书;

第二种:在双方当事人互换或往来函件、电文中所缔结的仲裁条款或仲裁协议书。

上述第一种形式在实践中引起的争议不多，而对第二种形式的仲裁协议，在解释适用上存在着许多歧义。这主要反映在国际贸易实践中，通过使用各种现代通讯方式达成交易的情况更为普遍。在这种情形下订立的仲裁条款或仲裁协议书面形式各异，如何确定其书面形式要求已满足协议的有效性，在实践中的处理有较大的差异。因此，依据《纽约公约》第2条第2款的规定来认定形式的效力，对于仲裁协议乃至裁决的承认和执行都是一个首要问题。

1.是否需要当事人签署

对于就现有争议提交仲裁的协议是否应由双方当事人签署的问题，1958年《纽约公约》的规定是明确的:必须由双方当事人签署。但在合同中订立的仲裁条款是否需签署的问题，则要区别两种情形。一种情形是，当事人在订立合同之前，就某项交易订立一个独立的仲裁协议书，约定把产生于他们之间尚未订立的某项交易合同的所有争议提交仲裁，这种形式的仲裁协议书不同于就现有争议提交仲裁的交付协议(submission agreement)，也不同于合同中的仲裁条款，具有独立协议的性质，可以将其作为随后订立的主合同的附件。如同交付协议一样，它须由双方当事人签署后方具备形式上的效力。另一种情形则是，在合同中订立的仲裁条款，通常为合同的最后条款，往往是在主合同中双方权利和义务均已建立后达成的。对于这种情形，双方当事人除了签署合同外，是否还需专门签署仲裁条款?仅从公约第2条第2款的字面解释容易产生混淆，“signed”一词是针对“Contract”(合同)还是“arbitral clause”(仲裁条款)，模棱两可。现在普遍的看法是，从现代国际商业交易的实情考虑，仲裁条款无需专门签署，只要求双方当事人就整个合同签署即符合形式要求。^[21]

对于双方当事人通过互换或往来书信、电报所订立的合同里的仲裁条款或仲裁协议书的签署问题，在实践中存在许多争议。实际上，双方互换文件中有时只有一方签名，有时甚至双方都没有签名。尤其是在1958年《纽约公约》诞生后的几十年里，通讯方式更具现代化的形势下，更是如此。通过电传和传真方式订立协议已被大多数国家的法律所认可，这也为《示范法》第7条第2款所承认:“仲裁协议应是书面的。协议如载于有当事各方签字的文件中，或载入往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而另一方不否认，即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，只要该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。”因此，在采用电传或传真的情况下，当事人不可能签名，发送人的指令能否等同于他本人的签名是一个容易引起争议的问题。此外，还可能出现以下情形，即一方当事人发出一份未签署的确认书，通过发回一份副本或以其他书面形式，如电传等予以接受，其发回的副本或其他书面文件也有可能未签署。^[22]

对于以上情形，当事人签署是否有必要?对于这个问题存在着两种不同意见。一种意见认为，这种形式订立的仲裁协议也应要求双方当事人都签字。另一种意见则与之相反，认为这种硬性要求是不合理的。《纽约公约》只对订立在合同中的仲裁条款或仲裁协议书要求当事人签署，而对于通过书信、电报等所缔结的合同里的仲裁条款或仲裁协议书并未作此要求，这种以书面互换通讯方式订立的合同与由当事人共同签署的合同不同，后者中的当事人对合同签字即表明达成了提交仲裁的合意。而前者的当事人是通过互换或往来方式，相互告知他们各自的意向。如双方通过互换达成一致，其互换文件本身即构成了相互同意的关系。在这种情况下，没有当事人的签署也不能证明当事人的接受无效，只要他们之间的相互通讯是确实的即可。目前，第二种意见已得到了有关国家法院的确认，其影响力日渐增大。

2.口头或默示接受协议问题

由双方当事人签署的含有仲裁条款的合同或仲裁协议的场合，双方签字是必要条件，因而不存在口头或默示接受协议的问题。在双方当事人通过互换或往来函件、电报方式所缔结合同里的仲裁条款或仲裁协议书的场合，虽不要求当事人签字，但须有书面文件证明协议已经达成，口头或默示接受协议并不符合《纽约公约》第2条第2款的要求。在该条款中规定的第二种情形中，双方当事人以通讯方式提议仲裁和接受该提议是互换要求的基本因素，互换信件或电报内容应包括以书面形式提出仲裁协议和以书面形式作答才构成书面文件证明，口头或默示接受不可能构成文件互换。

《示范法》对这一问题的解释，其基调与《纽约公约》的规定是基本一致的。虽然《示范法》第7条第2款规定书面协议的范围比《纽约公约》第2条第2款规定的范围更广泛一些，但对于口头或默示接受协议仍持否定意见。

在实践中，大多数案件主要涉及售货确认书或购货确认书中的仲裁条款的接受问题。在国际贸易中，当事人之间常常通过电话就咨询的要点达成口头协议，而后由卖方或买方发出一份交易确认书，将交易要点变为书面形式。确认书中总是包括有关交易的其他条件，其中可能包括一项仲裁条款。确认书通常一式两份，由双方共同签订或由一方提出后，邮寄给另一方交换签署后，才作为合同正式成立的依据。更普遍的是，一方当事人随确认书附上一份要求对方当事人签署的确认书副本，对方回签了确认书副本，合同自然成立。这里的问题在于，有时对方当事人收到确认书及其副本后，既没有回签副本，也没有表示反对确认书中的条件。当事人的这种沉默是否可以视为是接受了确认书中的条件呢?在司法实践中，除了个别判决外，大多数国家的法院均确认口头或默示接受不能满足《纽约公约》第2条第2款的书面形式要求。

(二)仲裁协议有效的实质要件

一项有效的仲裁协议，除了书面形式要求外，还应有具体的实质要件。关于仲裁协议的实质要件，各国法律实践并不完全一致。本文主要根据《纽约公约》第2条的规定探讨仲裁协议有效的实质要件。

1.当事人具有缔约的行为能力

当事人的行为能力是否符合有关国家的法律，也将决定仲裁协议的有效性。根据绝大多数国家的仲裁法和有关国际公约的规定，仲裁协议当事人一方或双方在订立仲裁协议时无行为能力，不仅直接导致仲裁协议的无效，而且可构成撤销仲裁裁决和拒绝承认与执行裁决的理由。1958年《纽约公约》第5条第1款和1985年《国际商事仲裁示范法》第1条第1款均规定，当事人在无行为能力情况下订立的仲裁协议，被请求承认和执行裁决的主管机关可根据另一方当事人的请求，拒绝承认和执行有关裁决。当事人有无行为能力实际上是从主体方面来限制仲裁，因此有人将“当事人是否有行为能力将争议提交仲裁”称为“主体可仲裁性”(subjective arbitrability)，而将“争议能否通过仲裁裁决”称为“客体可仲裁性”(objective arbitrability)。^[23]

在国际商事仲裁实践中，对于自然人和法人行为能力的法律适用问题，是由仲裁庭和有关国家法院予以决定的。仲裁协议当事人为自然人时，通常适用仲裁协议缔结地法;当事人为法人时，则通常适用法人成立所依据的法律。在承认与执行域外仲裁协议时，受案法院在判定仲裁协议的效力时，首先就要考察仲裁协议当事人有无行为能力。如果当事人向一个以上国家法院申请执行裁决，则会有更多国家的法院介入到对当事人行为能力的确定中来。法院作为一国司法审判机关，应适用本国的冲突规则决定当事人行为能力的法律适用。

2.争议源于特定法律关系

一项仲裁的开始须是源于当事人之间的争议。但仅有争议是不够的，这种争议还须产生于当事人之间某种法律关系。《纽约公约》第2条第1款规定仲裁协议旨在解决的争议须源于特定法律关系，而不论其是否是契约关系。《示范法》也承袭了这一原则。大多数国际商事仲裁产生于当事人之间的合同关系，但有关国际公约对此并无要求，这样就扩大了承认和执行仲裁裁决事项的范围，因为法律关系的范围毕竟要比合同关系广泛得多。例如，海上碰撞造成的海损问题即为非契约关系的法律关系，符合《纽约公约》和《示范法》规定的要求。

3.争议事项具有可仲裁性

争议事项的可仲裁性，是指根据对其适用的法律，哪些争议事项可以交付仲裁，哪些争议事项不能提交仲裁，也就是仲裁的范围问题。在国际商事仲裁中，确定争议事项的可仲裁性具有十分重要的法律意义。绝大多数国家的仲裁立法和有关国际商事仲裁的公约，都承认争议事项不可仲裁性可直接导致仲裁协议的无效，并且当事人可以此为由，向有关国家法院提起诉讼，要求仲裁庭终止仲裁程序;在裁决作出后，当事人也可基于同样的理由，向法院申请撤销裁决或拒绝执行裁决。

在国际立法上，尽管1923年日内瓦《仲裁条款议定书》和1958年《纽约公约》都涉及争议事项的可仲裁性问题，但均未明确哪些争议事项具有可仲裁性，而将该问题留给各国国内法解决。《纽约公约》设有商事保留条款，规定缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，无论是否为契约关系所引起的争议，适用于本公约”^[24]，在一定范围内排除了非商事性质的争议的可仲裁性。

争议事项的可仲裁性，与公共秩序密切相关。按照国家主权原则，任何国家都有权根据自己的国情、政策和公共利益需要来决定争议事项的可仲裁性，以在可仲裁与不可仲裁的争议事项之间划出一条明确的界限。由于各国政治、经济、文化、法律传统等的差异，各国法律对争议事项可仲裁性的规定各有千秋。归纳起来，主要有以下几种事项不能提交仲裁:

第一，对于当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议不允许交付仲裁;反言之，只有当事人能自由处分或通过和解解决的争议才允许交付仲裁。比利时、希腊、日本、奥地利、法国等国都有类似规定。之所以作如此规定，主要是由于仲裁本身具有自治性的特点决定的。当事人不能自由处分的权利和不能通过和解解决的争议均有可能涉及社会公共利益，而不属于私法或商事关系的范畴，且仲裁本身就是一种与和解相类似的主要解决私法上争议的方式。

第二，有关民事身份、父母与子女之间的关系、离婚、劳资争议等事项不能提交仲裁。这一类争议实际上是第一类争议适用的领域，也就是说，是属于非仲裁事项中的当事人不能自由处分的事项。

第三，涉及公共和社会利益的事项不能提交仲裁。主要包括:有关工业产权争议、反托拉斯问题、有关强制执行争议以及直接与公共政策和道德相抵触的争议。

在承认和执行域外仲裁裁决时，公共秩序是指当承认及执行域外仲裁裁决将与承认及执行地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触而拒绝承认和执行该裁决的一种制度。公共秩序作为一项制度，虽然得到了各国理论和实践的普遍采纳，但是对于公共秩序的具体内容，观点不一。就连统一化程度极高的《纽约公约》对这个问题也颇感棘手，而留给各国自由裁量。我国法律对此也未作任何解释或界定。因此，在审查域外仲裁裁决的承认与执行时，法院应当审查，执行裁决的结果是否使国家的重大社会或经济利益遭受严重的损失，是否违背法律的基本原则，是否违反国家的公序良俗。从外国关于“公共秩序”的实践来看，多数国家越来越严格限制适用公共秩序条款。我国也应顺应这股潮流，从严、从窄解释“社会公共利益”，严格控制“社会公共利益”的适用。^[25]

我国民事诉讼法第257条、《仲裁法》第65条均规定，涉外经济、贸易、运输和海事中发生的纠纷均可提交仲裁解决。我国于1986年12月在加入1958年《纽约公约》所作的“商事保留”表明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。根据最高人民法院1987年4月10日发布的《关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》对“契约性和非契约性商事法律关系”所作的解释，知识产权转让争议、证券交易争议等，均可提交仲裁。但根据我国《仲裁法》第3条规定，涉及婚姻、监护、扶养、继承争议和依法应由行政机关处理的争议，不能交付仲裁。由此可见，我国对争议事项可仲裁性的限制是较少的。