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港澳台法院裁决在内地法院承认与执行的实践

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:三、港澳台法院裁决在内地法院承认与执行的实践由于港澳已先后于1997年和1999年回归祖国且台湾又是我国不可分割的一部分,同时港澳台各有一套法律制度,所以从法律上看,我国是一个具有多元法律秩序或复合法律秩序的国家[48]。因此,最高人民法院上述批复规定的内容也可作为内地法院受理当事人申请承认澳门当地法院离婚判决的法律效力及其审查的依据。

三、港澳台法院裁决在内地法院承认与执行的实践

由于港澳已先后于1997年和1999年回归祖国且台湾又是我国不可分割的一部分,同时港澳台各有一套法律制度,所以从法律上看,我国是一个具有多元法律秩序或复合法律秩序的国家[48]。所以,涉港、澳、台民事案件是当事人一方或多方居住在香港、澳门、台湾地区的中国公民,或者当事人各方均为内地中国公民但讼争的财产在港、澳、台地区,或者当事人争议的民事关系据以发生、消灭、变更的法律事实发生在港、澳、台地区,依法由我国人民法院审理的案件。涉港、澳、台民事案件并不是涉外案件,而是国内民事案件,但又是区别于我国内地一般民事案件的特殊民事案件。从诉讼程序上来讲,这类案件参照我国涉外民事诉讼程序的有关规定[49]。法律依据是最高人民法院2001年12月25日通过的《关于涉外民商事案件诉讼管辖权若干问题的规定》第5条的规定(在此之前最高人民法院的有关司法解释也有类似的规定)。

香港特别行政区基本法第95条规定:“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”此即内地与香港相互开展司法协助的法律依据。关于香港与内地民事司法协助的性质问题,有的提出,这种协助属于一国内部平等法域之间的区际司法协助[50]。有的学者还提出,“从国际私法的历史看,国际私法的本体是在区际冲突法的基础上产生并发展起来的。在有些国家,这两者一直相互影响,相互促进,以致发展到相辅相成、紧密结合的程度。区际冲突法至少在目前应当是国际私法学的研究对象已成为国际私法学界的共识”。[51]“区际冲突是一国内各法域之间民商事法律适用上的冲突,就是说,并能将国内各法域的民商事法律制度对同一民商事关系规定的歧义本身视为法律冲突,只有当国内某一跨区域的民商事关系涉及这些不同的规定,而适用其中某一法域的法律结果与适用另一法域法律的结果不同时,各法域间的法律在该民商事问题上才产生法律冲突。”[52]另外,有的学者提出了不同的观点,认为香港特别行政区与内地之间的民事司法协助,不属于一国内部平等法域之间的区际司法协助,而是根据一国两制产生的中央与地方之间的一种特殊关系。如果要称之为区际司法协助,也只能算是一种特殊的、中央法制施行区域与地方特殊法制施行区域之间的区际司法协助[53]。这一观点在介绍了英美法系(如英、美、澳大利亚、加拿大等)一些国家和前苏联以及瑞士这些国家有关在一个主权国家内各平等法域之间的司法协助制度后指出,香港与内地的关系,同上列各国平等法域之间的关系,既有类似之处,又有重大差异,其异有三:一是香港与内地的法律,不仅在法律体系和具体规范上有不同,而且本质也有区别。因此,这就决定了香港法律不仅有其独特性,且这种独特性较之其他多法域国家中各法域的法律更为突出。二是香港享有高度自治权,其本地法律涵盖的事项之广,也不是其他多法域国家中各个法域的法律所能比拟的。香港调整民事关系的法律完全自成体系,并不在任何方面依附于中央的同类法律。三是香港法律与内地法律之间并不具备其他多法域国家中各法域法律之间相互平等的特点。这是因为,香港虽然享有高度自治,但毕竟是一个特别行政区即一非主权地区。虽然香港法律与内地法律在调整民事法律关系的某些规范及其适用上有平等的一面,但这二者不可能完全平起平坐,也不能把实行全国性法律的区域与香港特别行政区视为完全平等的法域。不过,在目前的情况下,由于香港、澳门已先后回归,二者之间的法律应该说是一个主权国家下的平等法域中的法律。

笔者以为,这种观点是有道理的。一个基本的事实就是,香港无论怎么说,毕竟是祖国大家庭中的一员,其特殊性是由香港特别行政区基本法的规定决定的。这种特别的相互关系是随着一国两制的出现而来的。也是国家制度在世界范围内的创新。这一创新与原有的联邦制在某些方面有相似的一面,但也有不同的一面。正是这不同的一面构成一国两制与联邦制的区别,也是一国两制的特点所在。而香港法律与内地法律的相互关系仅在一个角度反映出一国两制的特点。应该说,在这一领域,实践已提出了许多可以继续研究和探讨的问题。

目前,内地与港澳之间虽然在民事司法协助方面出台了三个安排,即《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》和《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》[54],但是,法院裁决在对方领域内的承认与执行却无一个全面的“安排”或规定。不过,随着时间的推移,近些年来,内地与港澳台关系的发展和经济文化、人员交流的增多,对这些地区法院民事裁判的承认与执行已成为人民法院处理涉港澳台民事案件的一个内容。各地人民法院也陆续收到当事人要求人民法院承认与执行这些地区法院裁决的申请[55]。为了使香港同胞和内地公民的婚姻权利得到法律保护,最高人民法院1991年9月20日在答复黑龙江省高级人民法院的请示时作出了《关于我国公民周芳洲向我国法院申请承认香港地方法院离婚判决效力我国法院应否受理问题的批复》,其内容:我国公民周芳洲向人民法院提出申请,要求承认香港地方法院关于解除英国籍人卓见与其婚姻关系的离婚判决的效力,有管辖权的中级人民法院应予受理。受理后经审查,如该判决不违反我国法律的基本原则和社会公共利益,可裁定承认其法律效力。

笔者以为,澳门与香港同属我国的特别行政区,其法律地位是一样的。因此,最高人民法院上述批复规定的内容也可作为内地法院受理当事人申请承认澳门当地法院离婚判决的法律效力及其审查的依据。

但另一方面,限于笔者目前手头的资料,尚无内地法院承认与执行香港法院(含澳门)关于民商事案件(如合同、产权等)的裁决的规范或规定。但这方面的实践是有的,请看两例:

原告香港D有限公司与被告香港P有限公司于1993年6月至9月间先后签订合同,由被告购买原告工程车辆。被告在货物装船之前,按合同已支付50%的货款,双方约定余款分别在提单签发120天或150天内支付。付款期到后,原告多次,包括通过律师要求被告支付,但被告没有支付。原告遂于1995年10月17日在香港最高法院对被告提起诉讼,香港最高法院于1995年12月8日作出第A10558号判决。次日香港最高法院又作出A10557号判决。

由于被告在香港没有财产可被执行,原告的母公司韩国D株式会社后打听到被告在内地设立了H(湖北)有限公司,且将买下的工程运输车辆运到湖北,遂委托内地律师于1998年1月8日在武汉市中级人民法院书面申请承认香港最高法院的上述两份已发生法律效力的判决,并附经域外公证且经我驻韩使馆和授权机构认证的委托书、香港最高法院判决书等法律文件。武汉市中级人民法院1998年3月18日立案,1998年7月2日作出裁定,认定:申请人韩国D株式会社于1998年3月18日向本院提出申请,要求确认香港最高法院对原告D公司诉被告P有限公司一案,于1995年12月9日所作出的1995.No.A10557号判决书,以及该院对原告香港D有限公司诉被告P有限公司一案,于1995年12月8日所作出的1995.No.A10558号判决书的法律效力。香港最高法院所作出的1995.No.A10557号判决结果为:被告应支付原告下列款项:(1)总额为541,088.00美元或等值的香港港币,其中总额为350806.00美元的利息自1994年5月11日起至判决之日计算,年息为19%;其中总额为190282.00美元的利息,自1994年4月11日起至判决之日计算,年息为19%,另加罚息;(2)总额为345600.00美元或等值的香港港币,另加自1994年2月28日起至判决日止的利息,年息为19%,以及罚息;(3)总额为148454.00美元或等值的香港港币,另加自1994年1月21日起至判决日止的利息,年息为19%,自该日起至实际支付之日的罚息;自该日起至实际支付之日的罚息,和(4)1,550港币的固定收费。该院所作出的1995.No.A10558号判决结果为:被告应支付原告下列款项:(1)总额为166965.00美元或等值的香港港币并且支付利息:自1993年8月31日至1993年12月28日的利息,年利息1.75%,自1993年12月28日起到判决日止的利息,年利息19%,以及自判决日起到支付价款止的罚息;(2)总额77520.00美元或等值的香港港币,年利息为6%,自1994年9月8日起到判决日止的利息,年利息为19%,以及自判决日起到支付价款止的罚息;(3)1550港币的固定收费。

武汉市中级人民法院经审查认为,香港最高法院所作出的1995.No.A10557号判决以及该院所作出的1995.No.A10558号判决,符合我国法律的基本原则。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第267条的规定,裁定如下:对香港最高法院所作1995.No.A10557.1995. No.A10558两案的判决效力予以承认。

据称,申请人韩国D有限公司在收到法院的这一裁定后,立即着手进一步调查香港P有限公司的有关情况。有关资料显示,被告1984年7月20日于香港注册设立,该公司于1993年12月向湖北省有关部门申请设立外商投资企业,内地工商行政管理部门于1994年1月4日颁发了该公司的法人执照。公司注册资本为350万美元,以设备作为投资,其设备中有搅拌车、自卸车、混凝土车等。法院根据申请人提供的线索对H(湖北)有限公司进行调查发现,其法定住所已无该公司,进口的设备也没了踪影,公司的人员查无下落。

囿于笔者占有的资料,这是笔者仅见的内地法院裁定承认香港特别行政区法院的民商事判决的案件。笔者以为,武汉市中级人民法院的这种做法是一种尝试。本书本章中他处这方面的案例,是裁定不承认域外法院裁决的案件。从法律上讲,对域外法院的裁决承认或不承认,执行或不执行,均为一国司法主权的具体表现。不能说承认与执行是行使司法主权的表现,不承认与不执行就不是行使司法主权的表现;反之亦然。从实践上讲,对域外法院的裁决,既有裁定不承认与不执行,又有裁定承认与执行,毕竟比仅有一个方面的实例好。人们可以从两方面的比较中,更清楚地看到我国在这方面的法律制度。在我国“入世”后,这既是履行我国已承诺的国际义务(如公开我国的法律制度等),同时也是让世界了解中国的一个渠道。因此,武汉市中级人民法院的这种尝试是积极的、有益的。另一方面,既然是尝试,就有一个总结经验、不断探索、不断完善的过程。在这方面,客观地讲,我国法院还有很多工作可做。

之后,笔者又见到一例:

申请人利登利公司、富华公司与被申请人耀声公司合同纠纷一案,经香港特别行政区高等法院原讼法庭于1998年第A15726号判决书判决,被申请人耀声公司向利登利公司支付港币13897153.80元,应向富华公司支付港币2941840.82元;支付至1998年12月29日止按申请人合约规定的利率计算上述款项的利息,并支付自1998年12月29日起至被申请人支付上述款项完毕之日止按该判决利率计算的利息以及诉讼费和律师费。由于被申请人在香港的资产不能满足按法院判决确定的给付义务,而被申请人在厦门地区有可供执行的财产,申请人参照《中华人民共和国民事诉讼法》第267条和268条规定,于1999年3月8日向厦门市中级人民法院申请承认和执行该判决。

申请人在申请的同时向该院提交了香港特别行政区高等法院原讼法庭1998年第A15726号判决书复印件、该判决书的中文译本、中国法律服务(香港)有限公司的认证材料以及有关被申请人在厦门的财产资料等。

厦门市中级人民法院对申请人提交的申请书及有关材料进行审查后认为:申请人与被申请人的公司注册、商业登记及涉讼合同纠纷均发生在香港,适用的是香港特别行政区法律。香港特别行政区司法机关与内地司法机关互不隶属,双方按各自的司法制度独立进行活动。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定,内地法院与香港特别行政区法院之间依法进行司法方面的联系和相互提供协助事项,必须通过两地的主管机关协商作出安排后才能进行。目前,内地法院与香港特别行政区法院尚未就相互承认与执行民事判决事项作出安排,因此,内地法院受理此类申请没有依据。据此,厦门市中级人民法院于2000年2月23日决定依法对本案申请不予立案受理,并向申请人说明了理由,告知其有权就本案向内地有管辖权的人民法院重新起诉。[56]

将上列两例对比一下可以看到,一般而言,我国内地法院对香港法院有关民商事案件(如合同、产权等)裁决的承认和执行是持一种保留态

需要说明的一点是,无论两地之间是否已就某类司法协助事项达成安排,均不应妨碍法院对当事人请求的受理。受理后才发生根据不同的理由是否提供或拒绝予以协助的问题。两地之间还未达成该类司法协助事项的安排,应是拒绝提供协助、驳回请求的理由,而不是不予受理的理由。同时,提供或者拒绝均应以裁定的方式表示之。(谢水胜编:《人民法院案例选》2001年第1辑,人民法院出版社2001年版,第415~148页)。度的。这种状况显然不利于内地与香港之间的相互交往,对两者都无益处。当然,这不仅取决于内地的法院,而需双方的共同努力。笔者相信,这种状况一定会改变,且一定会在不远的将来予以改变。

为了保障我国台湾地区和其他省、自治区、直辖市的诉讼当事人的民事权益与诉讼权利,最高人民法院于1998年5月22日公布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,并于同月26日施行。此规定共19条,其主要内容是:台湾地区有关法院的民事判决,当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的,当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。申请人应提交申请书,并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。申请书应记明以下事项:(一)申请人姓名、性别、年龄、职业、身份证号码、申请时间和住址(申请人为法人或其他组织的,应记明法人或其他组织的名称、地址、法定代表人姓名、职务);(二)当事人受传唤和应诉情况及证明文件;(三)请求和理由;(四)其他需要说明的情况。

人民法院收到申请书,经审查,符合上列条件的,应当在7日内受理;不符合上列条件的,不予受理,并在7日内通知受理人,同时说明不受理的理由。人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请,由审判员组成合议庭进行。人民法院受理申请后,对于台湾地区有关法院民事判决是否生效不能确定的,应告知申请人提交作出判决的法院出据的证明文件。台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的,裁定不予认可:(一)申请认可的民事判决的效力未确定的;(二)申请认可的民事判决,是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力有未得到适当代理的情况下作出的;(三)案件系人民法院专属管辖的;(四)案件的双方当事人订有仲裁协议的;(五)案件系人民法院已作出判决,或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的;(六)申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。人民法院审查申请后,对于台湾地区有关法院民事判决不具有上述所列情形的,裁定认可其效力。申请人委托他人代理申请认可台湾地区有关法院民事判决的,应当向人民法院提交由委托人签名或盖章并经当地公证机关公证的授权委托书。人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后,对当事人就同一案件事实起诉的,不予受理。案件虽经台湾地区有关法院判决,但当事人未申请认可,而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的,应予受理。人民法院受理认可申请后,作出裁定前,申请人要求撤回申请的,应当允许。对人民法院不予认可的民事判决,申请人不得再提出申请,但可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。人民法院作出民事判决前,一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的,应当中止诉讼,对申请进行审查。经审查,对符合认可条件的申请,予以认可,并终结诉讼;对不符合认可条件的,则恢复诉讼。申请认可台湾地区有关法院民事判决的,应当在该判决发生效力后1年内提出。被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。

为了切实贯彻执行好上述规定,最高人民法院于1998年6月17日专门发出通知,明确要求,在目前一段时间内,当事人申请认可台湾地区有关法院的民事判决,人民法院在裁定认可或不予认可之前,应当报请本辖区所属高级人民法院进行审查,高级人民法院经审查同意或不同意认可,均应当及时予以答复,并报最高人民法院备案。依照《规定》向人民法院申请认可台湾地区有关法院民事判决的,不收取案件受理费。

随着时间的推移,四川省高级人民法院针对实践中的问题,向最高人民法院呈报了《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机关出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可,人民法院应否受理的请示》。最高人民法院于1999年4月27日公告发布了《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机关出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可,人民法院应否受理的批复》,自同年5月12日起施行,其内容:台湾地区有关出具的民事调解书,是在法院主持下双方当事人达成的协议,应视为与法院民事判决书具有同等效力。当事人向人民法院申请认可的,人民法院应比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。但对台湾地区有关机构(包括民间调解机构)出具或确认的调解协议书,当事人向人民法院申请认可的,人民法院不应予以受理。

随后,广东省高级人民法院向最高人民法院呈报了《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可,人民法院应否受理的请示》。最高人民法院于2001年4月10日公告公布了《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可,人民法院应否受理的批复》,自同月27日施行,其内容:人民法院对当事人持台湾地区有关法院支付命令及其确定证书申请其认可的,可比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。

支付命令是有支付内容的。只要人民法院裁定认可后,当事人即可申请执行。对此应依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定执行。

例如,经常居住在广东省中山市的台湾居民H,因债务人在中山市独资经营某服装厂,便向中山市中级人民法院提出书面申请,要求认可台湾士林地方法院作出的民事判决,其申请被法院认可后因债务人拒不履行债务,H向市中院提出强制执行申请。被申请人一度向中山市中级人民法院提出异议,以台湾士林地方法院判决确定证明书已被撤销为由,要求终止执行,并向中山市中级人民法院提交了一份台湾士林地方法院于1998年8月24日作出的函件,其上载明“因被告未经合法送达而行公示送达,原1997年9月5日所发给原告之确定证明书正本应予撤销”。后H通过海基会向中山市中级人民法院转来了台湾士林地方法院于1998年9月23日作出的判决的确定证明书。中山市中级法院将此件出示给债务人,债务人表示愿意对该判决所确定的债务本息分期予以履行,最终H的债权全部得以实现。又如,住所地位于台湾的东亚银行有限公司台北分公司向广东省东莞市中级人民法院申请承认和执行台北地方法院民事裁定。被执行人为Q公司。Q公司是Y公司的股东。而Y公司又是G公司的股东。亦即Q公司在东莞市有可供执行的财产。法院审查后对台北地方法院的裁定予以认可。

【注释】

[1]《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书出版社1984年版,第30~32页。

[2]参阅全国人大常委会法制工作委员会审定,肖扬主编:《中华人民共和国法库》(第15卷),人民法院出版社2002年版,第11267~11466页。

[3]参见徐宏:《国际民事司法协助》,武汉大学出版社1996年版,第37~39页。

[4]参见徐宏:《国际民事司法协助》,武汉大学出版社1996年版,第259~260页。

[5]参见李双元等:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社2001年版,第468页。

[6]参见徐宏:《国际民事司法协助》,武汉大学出版社1996年版,第315页。

[7]参见《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书出版社1984年版,第602~603页。

[8]参见张茂:《美国国际民事诉讼法》,中国政法大学出版社1999年版,第282~286页。

[9]参见卢峻:《国际私法之理论与实践》,中国政法大学出版社1998年版,第328页。

[10]参见徐宏:《国际民事司法协助》,武汉大学出版社1996年版,第312~328页。

[11]参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第465~467页。

[12]参见李双元等:《国际民事诉讼法》,武汉大学出版社2001年版,第448~467页。

[13]参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第462页。

[14]江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2000年版,第75~76页。

[15]万鄂湘:《迎接入世,乘势而上,努力开创我国涉外商事海事审判工作的新局面——在全国涉外商事海事工作会议上的讲话》,载万鄂湘主编《中国涉外商事海事审判指导与研究》第一卷,人民法院出版社2002年,第41页。

[16]参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第466页。

[17]徐宏:《国际民事司法协助》,武汉大学出版社1996年版,第319页。

[18]参见徐宏:《国际民事司法协助》,武汉大学出版社1996年版,第328页。

[19]江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2000年版,第27~28页。

[20]参见《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书出版社1984年版,第602页。

[21]韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第466页。

[22]参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第466~467页。

[23]韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第465页。

[24]参见姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社2000年修订版,第681页。

[25]参见《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书出版社1984年版,第603页。

[26]参见李双元等著:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社2001年版,第462页。

[27]参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第466页。

[28]韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第467~468页。

[29]参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第468页。

[30]参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第467页。

[31]参见《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书出版社1984年版,第603页。

[32]参见司玉琢主编:《海事法大辞典》,人民交通出版社1998年版,第231页。

[33]“学者一般称’Common Law’为‘习惯法’或‘普通法’,从其法律制度的形成来看,似称‘习惯法’较为恰当。”“判决书非以条文形式显示,故称为不成文法;又因不成文法是由各地习惯积累成的,故称为‘习惯法’;因其法律的适用有一般的法律标准,而与原先英国各地分歧的标准有别,故依其法律内容的特性以‘Common Law’‘共同法’‘一般法’作为法律名称。若将‘Common Law’称为普通法,非但与其历史形成及意义不符,亦有产生其另有‘特别法’的误会,故将其译为‘习惯法’较佳。”(潘维大等:《英美法导读》,法律出版社2000年版,第4页。)潘维大教授从英美法的历史沿革说到“Common Law”的翻译,不能说没有道理。另一方面,将“Common Law”译为“普通法”且在法学界广为流传,真要予以校正,恐怕亦非易事。但是,笔者以为,从法学研究的角度看,学者的这种探索是有益的。

[34]参见徐宏:《国际民事司法协助》,武汉大学出版社1996年版,第274页。

[35]参见杨良宜:《海事法》,大连海事大学出版社1999年版,第1~9页。

[36]国际商会第500号出版物。

[37]参见冯蕴强等编:《人民法院案例选》(1996年第4辑),人民法院出版社1997年版,第182~188页。

[38]参见韩德培主编:《中国冲突法研究》,武汉大学出版社1993年版,第391~394页。

[39]该法第267条规定,“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行”。该法第268条规定,“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行”。

[40]“318.当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,当事人可以向人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。319.与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院,未通过外交途径,直接请求我国法院司法协助的,我国法院应予退回,并说明理由。”

[41]韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第468~469页。

[42]参见张仲伯主编:《国际私法学》(修订版),中国政法大学出版社2002年,第30~33页。

[43]参见王怀安主编:《中国民事诉讼教程》(修订本),中国政法大学出版社1996年版,第524页。

[44]参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(1992年第1辑),人民法院出版社1992年版,第88页。

[45]参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(1992年第2辑),人民法院出版社1993年版,第95页。

[46]参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(1997年第1辑),人民法院出版社1997年版,第130页。

[47]参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(1996年第2辑),人民法院出版社1996年版,第126~128页。

[48]黄进等:《多元法律秩序与法律选择》,载《中国海商法年刊1996》,大连海事大学出版社1997年版,第203页。

[49]参见王怀安主编:《中国民事诉讼教程》(修订本),中国政法大学出版社1996年版,第304~305页。

[50]参见刘振江:《中国区际司法协助问题的探讨》,载黄进等主编《区际司法协助研究》,中国政法大学出版社1993年版,第38页。

[51]张仲伯主编:《国际私法学》,中国政法大学出版社2002年修订版,第385页。

[52]张仲伯主编:《国际私法学》,中国政法大学出版社2002年修订版,第386页。

[53]参见徐宏:《国际民事司法协助》,武汉大学出版社1996年版,第366~369页。

[54]参见《中华人民共和国法库》,人民法院出版社2002年版,第9265~9272页。

[55]参见王怀安主编:《中国民事诉讼教程》(修订本),中国政法大学出版社1996年版,第312页。

[56]内地法院与香港特别行政区法院之间相互承认和执行判决,属两地之间的司法协助事项之一。依香港特别行政区基本法第95条的规定,两地之间的司法协助需通过协商安排解决。据此,两地的共识是通过两地的主管机关就某类司法协助进行协商达成安排的协议的方式,作为进行某类司法协助进行的依据,未达成之前,两地各自执行自己的原有作法。这实际上表明,两地之间的司法协助非经过双方协商达成安排的协议不可,法律上没有其他管道可言。因此,内地法院对当事人提出的涉港司法协助请求,能否启动司法协助程序,必以有无这方面的安排作依据,否则就应拒绝启动。

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