域外法院裁决是已确定的

二、域外法院裁决是已确定的

这里“确定的裁决”是指域外法院或有审判权的其他机关按照其本国法所规定的程序，对诉讼中的程序问题和实体问题所作的已经发生法律效力的裁决。至于应依哪一国的法律来认定有关外国法院裁决是否已经确定的问题，虽然有不同意见但大多数国家的学者倾向于主张依有关外国法院所属国的立法来决定。例如，海牙《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》规定，承认与执行域外法院裁决的一个条件是，“在裁决国不得对该裁决进行通常形式的复审”。“只有在裁决国为可予执行的裁决，才可在被请求国为可予执行的裁决。”事实上，也只能由该外国法院所属国的法律来确定有关裁决是否已经发生法律效力，从而确定是否对当事人具有确定性^[16]。

我国与土耳其《关于民事和商事司法协助的协定》(1992年9月28日签署，1995年10月26日生效)第23条规定的情形之一是“根据提出请求的缔约一方的法律，裁决尚未生效”的。据统计，其余25个条约或协定均有类似条款。可见，在国际社会中，申请承认的域外法院裁决必须是已发生法律效力的且裁决生效的根据是“提出请求的缔约一方的法律”即作出域外裁决法院所在国的法律。这是可以得到内国法院承认的必要条件之一。

这里的“裁决”不仅包括裁定和判决，还包括调解等。事实上，对“裁决”作这种广义的解释，在有关的国际公约中可以找到类似的规定。例如，海牙《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》规定:“本公约适用于缔约国法院作出的全部裁决，不论该国在作出裁决的诉讼中或对该裁决本身如何加以表述，例如称作判决、命令或执行令等。”又如，布鲁塞尔欧洲《民商事司法管辖权和判决执行公约》规定:“本公约适用于民事和商事案件，而不问司法机关的性质。”“在本公约的意义上，判决是指由一缔约国的司法机关作出的任何裁决，而无论使用何种名称，例如命令、判决、裁定、执行令以及书记官对司法费用的决定。”在我国缔结的上列26个双边国际司法协助条约或协定中，关于域外法院裁决的范围，有4种规范形式:

(1)中波(兰)司法协助协定第16条规定，一、缔约双方应根据本规定的条件，在其境内承认或执行本协定生效后的缔约另一方境内作出的下列裁决:(一)法院对民事案件作出的裁决;(二)法院对刑事案件中有关赔偿请求所作出的裁决;(三)主管机关对继承案件作出的裁决;(四)仲裁庭作出的裁决。二、本协定中所指“裁决”也包括调解书。

作出同类规定的有我国与下列国家签署的司法协助条约或协定:罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、埃及、保加利亚、希腊、摩纳哥(无仲裁裁决承认与执行的内容)、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、越南、老挝、立陶宛。

(2)中蒙(古)双边司法协助条约第17条规定:缔约双方应依照本条约规定的条件，承认与执行本条约生效后在缔约另一方境内作出的下列裁决:(一)法院或其他主管机关对财产性或非财产性民事案件作出的裁决;(二)法院就刑事案件中有关损害赔偿部分作出的裁决;(三)法院对诉讼费用的裁决;(四)法院就民事案件作出的调解书。与中波(兰)协定相比，这里减少的范围:一是法院对刑事案件中有关赔偿请求所作出的调解书;二是仲裁庭作出的裁决。作出同类规定的有我国与下列国家签署的司法协助协定和条约:法国、白俄罗斯、哈萨克斯坦、塞浦路斯、匈牙利、塔吉克斯坦、阿根廷。

(3)中乌(克兰)双边司法协助条约第17条第2款规定，本条约所指的“法院裁定”在中华人民共和国方面系指法院就民事作出执行的判决、裁定、决定和调解书及就刑事案件中有关损害赔偿作出的判决;在乌克兰方面系指法院(法官)作出的刑事案件中有关损害赔偿的判决，民事判决、裁定、决定和调解书，以及仲裁法院作出的判决和裁定。同时，该条第一款还规定，双方仲裁机构的裁决，其中依裁决性质应执行者，予以执行。

(4)中突(尼斯)双边司法协助的条约第19条规定，一、缔约一方法院作出的下列裁决，应根据本条约规定的条件在缔约另一方境内得到承认和执行:(一)法院在民事和商事案件中作出的裁决;(二)审理刑事案件的法院就向受害人给予赔偿和返还财物作出的民事裁决。二、本条第一款所述“裁决”包括法院就民事和商事案件制作的调解书。三、本章不适用于针对以下事项作出的裁决:(一)遗属和继承;(二)破产、清算和其他类似程序;(三)社会保障;(四)保全促使措施和临时措施，但涉及生活费的裁决除外。

中突(尼斯)条约中第19条第3款关于“不适用”“事项”的规定，在26个司法协助条约或协定中是独有的。这种规定虽然少见，但在有关的国际公约中可以找到类似的规定。例如，海牙国际私法会议于1971年制定的《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》规定，本公约不适用于主要用来确定下列事项的裁决:人的身份和能力，或家庭法方面的问题;法人的存在或组成，或高级职员的权力;抚养义务;继承问题;破产、清偿协议或类似程序方面的问题;社会保障方面的问题;涉及核物质引起的损害或伤害问题;关于支付关税、税款或罚金;保全措施等。

同时，这里的“域外法院”也是一个广义的概念，不仅包括法院，而且也包括具有审判职能的某些机关或机构。例如，上述中波(兰)司法协助协定中就包括对继承案件作出裁决的“主管机关”，且这里的“主管机关”是区别于作出民事判决的法院或作出仲裁裁决的仲裁庭。又如，上述中乌(克兰)司法协助条约中就包括作出判决和裁定的“仲裁法院”，且这里的“仲裁法院”是区别于作出民事判决、裁定、决定和调解的法院(法官)。这一观点在有关国际公约中可以找到类似的规定。例如，1979年美洲国家在蒙得维的亚制定的《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决的域外效力公约》规定，任何成员国在批准此公约时，都可以宣布此公约亦适用于行使某种审判职能的主管机关的决定。

在这四种域外裁决范围的规范中，笔者以为，第一种的范围最为宽广。因此，这最利于国际社会在这一问题上的相互理解与合作。随着国际交往的日益频繁和深入，域外法院裁决的被承认和执行应该说越来越多。事实上，这类双边国际条约的数量最多。这从一个角度反映出人类社会的进步。

关于申请再审的裁决是否确定的裁决的问题。对此学者们有不同的意见。海牙《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》规定，承认与执行外国法院判决的一个条件是，“在裁决国不得对该裁决进行通常形式的复审”，“只有在裁定国为可予执行的裁决，才可在被请求国为可予执行的裁决”。可能有的学者以此为据，认为只有不得申请再审的判决才是确定的判决。有的学者认为，“当事人可以提出申诉或申请再审的判决也应是可以承认与执行的，因为在再审程序提起以前，判决已经生效，而且在规定了再审程序的国家中，从理论上讲每个生效判决都存在再审的可能性，如果要求必须经过再审的判决方为确定的判决，实际上就使外国法院的大多数判决根本不可能得到承认与执行”。^[17]笔者同意后者的看法。这种看法更切合审判实际。另一方面，在法律上，再审不是“通常形式的复审”。例如，在我国，“通常形式的复审”是二审;再审是非通常形式的复审。

有的学者还主张，外国法院就诉讼费用所发布的命令也属于可以承认与执行的范围^[18]。在上述的海牙《关于承认与执行外国民事和商事判决公约》的规定中也有这方面的内容。就我国与上述26个国家签订的司法协助条约或协议看，中蒙(古)双边司法协助条约第17条第3项就有“法院对诉讼费用的诉讼”的规定，同时，就我国民事诉讼法的规定和审判实践来看，一般而言，生效的裁判文书(含调解书等)均载明了诉讼费用的承担事项。显然，依照上述条约或协定的规定，我国这些已生效的法律文书的当事人可在缔约国对方法院申请承认与执行。因此，我国法院有关诉讼费用的裁判内容是可以在缔约国执行的。同理，这些缔约国法院这方面的命令、裁判等亦应在我国被承认与执行。

至于在未与我国签订双边条约或协定的条件下，该国法院就诉讼费用作出的裁决在我国法院申请承认与执行的问题，笔者以为，一般而言，以互惠作前提为宜。