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与《安排》有关的几个具体问题

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:二、与《安排》有关的几个具体问题(一)《安排》的性质通过协商的方式来解决内地与香港之间的司法协助问题,是基本法第95条所规定的解决司法协助问题的模式。《安排》与早期相关司法解释的关系问题,涉及内地法院涉港文书送达依据的确定,进而涉及具体域外送达方式的确定。

二、与《安排》有关的几个具体问题

(一)《安排》的性质

通过协商的方式来解决内地与香港之间的司法协助问题,是基本法第95条所规定的解决司法协助问题的模式。两地司法机构以此为据,经过平等协商,就文书送达问题达成了一定共识,并在立法技术上采取分别立法的模式,于各自的法域内以不同的形式将这种共识反映出来。内地的成果便是《安排》。《安排》是最高人民法院以司法解释的形式出台的,根据内地司法实践的传统,司法解释属于有权解释,是法的渊源的一部分,对于司法机关处理相关案件具有直接的约束力。在香港,委托送达的有关规定被吸收进了《香港高等法院规则》,也成为香港地区成文法渊源的一部分。但是,从表面形式看,关于两地间的文书委托送达,内地与香港不存在任何经双方代表正式签署并对外公开的协作文本。目前两地间的委托送达模式之所以能够顺利运作,全赖于内地与香港就委托送达问题确实有过一个平等协商的过程,而且协商的结果双方都已经接受,并各自在立法或者准立法层面作了规定。

但是,不论是《安排》还是《香港高等法院规则》,从效力来看,其只是各自法域内的内部法律文件,不能超越法域适用于对方,如果一方不接受委托,也只是对域内依据的违反,不存在违约或违反协定,更谈不上责任的承担。虽然两地间确实有过一个协商过程,但毕竟双方没有形成正式的、能约束双方的法律文本。也许会有人认为对该问题可以从国际条约在国内法的转化这一角度来理解,其间也的确存在一个转化的问题,但是应当注意到,将国际条约的内容转化成国内立法条文,一定是国际条约约文存在在先,转化过程在后。转化开始之前,正式的条约约文已经正式签署和对外公布,而目前的协作模式恰恰不存在这样一个正式“约文”。因此,从表现形式来看,目前的委托送达模式仍然只是一种基于双方同意的互惠模式,而不是类似于国际间的“条约模式”。双方协商过程中的文字记录材料,充其量只是两地法院之间的一种备忘录,并不可以作为正式的约文。

所以,就目前状况而言,缺少有效和系统的正式法律依据,没有综合整体的合作机制及法例,仍是困扰和制约两地间司法协作深入广泛开展的根本原因。制定适用于两地间的统一的区际冲突规则,或者两地间代表另外采取其他的方式对送达问题作出规定,才是最终有效的解决办法。

(二)《安排》是否已代替早期的相关司法解释

如前所述,自20世纪五六十年代起,最高法院就针对涉港文书送达问题发布过一系列司法解释,后来的《粤港协议》,最高人民法院也以司法解释的形式明确给予肯定。1999年《安排》出台后,包括《粤港协议》在内的司法解释中有很大一部分并没有被最高人民法院明文废止,至少对于司法实践而言,其仍然属于法的渊源的一部分。这批先前的司法解释的效力到底如何?是无效还是有效?如果无效,是部分无效还是全部无效?如果有效,其与《安排》的关系如何?讨论这些问题并非庸人自扰。《安排》与早期相关司法解释的关系问题,涉及内地法院涉港文书送达依据的确定,进而涉及具体域外送达方式的确定。如果不同的司法文件所确定的送达方式不同甚至相互冲突,将会给司法实践带来不必要的混乱。

1.邮寄送达类司法解释的存废

如前所述,邮寄送达在很长时间内一直是内地对涉港司法文书送达的重要方式,最高人民法院对此发布了一系列的司法解释。最高人民法院后来在清理废止的司法文件时,只有1963年2月25日发布的一个司法解释被明文废止,理由是其已被《安排》所代替。那么,其他一些司法解释,其效力到底如何?既然找不到明确答案,那么“有效说”和“无效说”都可以找到充分的理由进行辩论。“有效说”的理由包括:第一,在全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院、最高人民检察院和国家信息中心共同开发和公布的国家法规数据库中,另外两个司法解释仍处于有效期之内。第二,最高法院开展的司法解释清理活动,是一项严肃而重要的司法活动,对于司法实际部门而言,其甚至带有“法”的编撰的意味。既然最高人民法院只明文废止了其中一种,就不能想当然地认为其他两种也已经被废止。第三,即使是《安排》,也同样属于最高人民法院的司法解释,与先前的司法解释在表现形式上并无二样,效力等级相当。第四,从许多司法解释的结构来看,如果最高人民法院不认可先前的解释,在解释的尾部会作出明确交代,如“与本司法解释不一致的,以本司法解释为准”等,而《安排》的尾部并没有作出这样的交代。第五,被废止的那个司法解释只涉及离婚判决的邮寄送达问题,而婚姻诉讼案件中的其他司法文书如传票、各类通知书等不被包括在内。即使邮寄送达方式被废止,废止的范围也仅仅及于邮寄送达离婚判决这一种情形。如果将文意发挥到极致,甚至连不准离婚的判决,其送达都仍可以邮寄方式进行。结合这两个司法解释的实际情况,这两种原因都不存在,所以,从形式上看,另两个司法解释仍处于有效期内,内地法院仍然可以其为依据进行邮寄送达。

但是,反对另两个司法解释继续有效的理由同样有力:第一,这三个司法解释规范的都是婚姻类案件,既然离婚判决已经不可以直接寄给在香港的当事人,那么,只需要作一合理推论,就可以得知,至少与婚姻类案件有关的所有司法文书,均不得再行寄送。第二,既然最高人民法院废止该司法解释的理由是其已被《安排》所代替,那么,同样只需作一个合理推论,便可知邮寄送达方式作为涉港文书送达方式的一种,已经被全部废止。第三,虽然这些司法解释不是立法意义上的法律,但“后法优于前法”的原则可以比照适用于该问题。根据这一原则,《安排》不仅代替了邮寄送达方式,甚至代替了所有其他的域外送达方式,委托送达是两地间唯一正式、合法、有效的方式。

2.《粤港协议》的存废

《粤港协议》和《安排》,都是内地有关司法机关与香港有关部门经过平等协商取得一致意见后所形成的司法文件,都是对委托送达方式予以规范。可以说,从形式到内容,《粤港协议》大多被《安排》所复制。《粤港协议》的出台较《安排》早10多年,但目前《粤港协议》并未被明文废止。随之而来的问题是:《粤港协议》是否仍然有效?同上述有关邮寄送达类司法解释存废的争论一样,上述理由中的很大一部分正方和反方可以照搬作为论据。此外,另一个司法解释的搅和,使得《粤港协议》和《安排》的关系变得相对复杂。1995年1月28日,最高人民法院针对个别地方法院与国外地方司法机关签订司法协助协议的现象发布通知,认为司法协助事关国家司法主权,依据我国《缔结条约程法》的有关规定,与外国谈判缔结司法协助协定只能以国家或政府的名义,或者经国家或政府授权的机关对外签署,并须报请国务院审核后,提交全国人大常委会决定批准。据此,地方法院无权与国外签订司法协助协议,已签订的应立即终止执行,并向对方说明情况。[42]司法实践中很多人认为,根据这一司法解释,《粤港协议》已告失效。因为:第一,从主体上看《粤港协议》的国内主体是广东高级人民法院这一地方法院;第二,从内容上看,《粤港协议》所包含的正是司法协助内容;第三,不论该地方法院所签订的司法协助协议事先是否得到了最高人民法院的同意,但至少没有得到有关部门的授权,没有经过国务院的审核和全国人大的批准程序。据此,《粤港协议》在国内应立即终止执行,并向香港方说明情况。

笔者认为,仅根据该通知的内容并不能得出《粤港协议》已经失效的结论。第一,从形式上看,前述法规库中表明其仍属于有效的司法解释。第二,从内容上看,通知的题头显示:最高人民法院禁止的是与国外地方法院部门签订协议。当然,在香港回归以前,我国尚未恢复对其行使主权,香港地区仍处于英国政府的实际控制之下。但是,如前所述,对于香港的国际定位,从最高人民法院早期作出的一系列批复,到后来两个民事诉讼法适用意见,直至目前的一系列司法解释,可以看出我国对于香港的国际定位一直是非常明确的,即香港的问题不是涉外问题,香港的案件不是涉外案件,因此,香港的法院也就不应被理解为国外的地方法院。这一定位一直到现在仍然有效。第三,比照条约法的一般原理,旧约被废止的原因多种多样,[43]其中与本讨论相关的原因是,首先,《粤港协议》是否包含有《安排》所不能相容的内容;其次,从《安排》的内容是否可明显推知有关委托送达事项的规范应以其为准。对于第一个原因,答案显然是否定的,因为《安排》的内容几乎是复制于《粤港协议》,某些内容如联系和协商机关、文书的翻译等虽有不同,但这些不同不至于达到使两者不相容的程度;至于第二个原因,似乎颇能支持《粤港协议》失效论,但该理由仍存在明显的硬伤,实际参与两文件讨论过程的主体完全不同;两文件中的不同规定也未见任何交代。

3.司法解释的形成应当严谨而规范

虽然《安排》与其他司法解释关系的不清,已经给司法实践带来了理解上的困难。当然,不可否认的是,从实际效果上看,因《安排》的出台,《粤港协议》的使命已告完成,其存在的现实意义已经不大。但笔者对上述问题进行讨论的主要目的并不在于对目前可资适用的域外送达方式刨根问底,甚至不在于弄清先前的司法解释在形式上是否还有效,而在于指出这样一种现象:司法解释的数量过滥,体系过于杂乱,其内容和效力暧昧甚至矛盾之处几乎随处可见,急需进一步全面清理和完善。事实上,上述问题的解决并不需要高深的理论功底,也不需要复杂的立法技术,也许只需要一点耐心和仔细。当然,即使给予足够的时间和精力,也不可能完全消除这些暧昧和矛盾之处,毕竟纸面规则的致命障碍在于无法穷尽现实中的一切问题,矛盾、暧昧的存在及由此而生的解释、争论必定与之随身相伴,但如果某规则可供争论之处数量过多,争论点过于明显,如果某规则的存废与否还需要经过一系列的历史考证和学理推论,那只能表明这是一条失败的规则,至少是一条极不严谨的规则。失败的或者不严谨的地方过多,规则也就失去了其存在的意义。在我国,司法解释属于有权解释,立法和司法的历史传统使得司法解释在司法实践中占据相当重要的地位,涉港文书送达因其跨法域的特性,具有“准涉外”性质,对相关问题的解释更应当慎之又慎。如果有关规定在国内都能引起很大的争论,那么对于域外的当事人而言,这样的规定因其理解存在过多的不确定性,几乎可以视为无物,这无疑无助于提高和维护我国的司法形象。

(三)《安排》是否排斥其他域外送达方式

1.委托的具体方式

比较《粤港协议》和《安排》可知,在委托的具体方式上,前者规定的是采用双挂号邮寄方法进行委托,而后者对于委托的具体方式则未予明确。那么,《安排》中规定的委托是否包括除邮寄之外其他形式的委托?司法实践中已经出现这样的实例:因一审对港方当事人采用公告送达方式,已经耗费相当时间,二审中当事人甚至来不及等待所送文件在邮途的时间——按照一般规律,这一过程至少需要一个多月时间——请求法院尽可能将送达时间缩短。于是,若同意当事人的请求,问题便产生了:法院工作人员能否亲自赴港,当面委托香港高等法院工作人员送达相关文书?如果能够采取这一方式,其有利之处在于:首先,效率得到提高;其次,送达这一司法行为的主动权仍为司法人员所掌握;再次,对港方司法机构也不失尊重。但同时也会带来一些实际问题:第一,司法人员身份特殊,有引起其他麻烦的可能;第二,司法人员实际上仅仅扮演着一个特快专递员的角色,而因此产生的费用与所起的实际作用却是不成比例的。如果将有关文书连同委托书一道密封之后交由当事人,由当事人赴港面交香港高等法院(根据香港的送达规则,当事人既可以自行完成送达,也可以由法院进行送达),效率提高自不待言,唯一的问题是,送达这一在内地具有强烈司法性质的行为,至少在当事人的旅途中是不为法院所掌握的,存在当事人涂改法院文件的可能性。需要说明的是,港方具体执行人员对这两种方式口头上都是同意的,但是在内地,这两种方式都被否决。依笔者看来,既然《安排》并未禁止当面委托这一具体的委托方式,而且港方亦同意这一操作步骤,何况港方并不特别强调送达行为的司法性质,所以,当面委托形式应该是可以利用的,但应该遵循两条原则:第一,确实是因案件审理的需要;第二,应当事先得到港方的同意,以免一时大量内地司法人员集中入港而引起不必要的误会,亦有利于港方进行具体工作的安排。

2.其他灰色送达方式

在内地司法实践中,还存在一些其他的送达方式,如司法人员以探亲、旅游等名义,隐瞒身份亲自赴港送达、委托亲友赴港送达、委托香港本地律师送达等。这些方式在国内找不到任何依据,香港方也未明确表示反对或许可,因此可以称之为灰色送达方式。笔者认为,既然《安排》已经出台,司法人员亲自赴港直接向港方当事人送达应属不妥,司法人员即使赴港,也应事先征求香港有关司法机构的同意,送达行为还是应交由香港高等法院完成为妥。至于当事人或者其代理人赴港送达,因香港本地允许这一送达方式,内地法院也应该持宽松态度,对不涉及实体权益的一般程序性司法文书,如传票、合议庭组成通知、应诉通知等,可交由当事人完成。而对涉及实体权益的文书如判决书、强制执行通知书等,送达则不宜由当事人进行,必须由法院掌握。

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