演变和基本成型

一、涉港文书送达历史:演变和基本成型

20世纪80年代以前，由于历史的原因，我国还没有制定民事诉讼法法典，完整的民事诉讼体系也尚未建立。民事案件的审判程序主要是依照中央文件及其精神、最高人民法院单独或者联合其他部门颁布的各类司法文件、中央政府及其各部门的政策、以及实践中形成的审判经验来进行，其中以最高人民法院颁布的司法解释最为重要。以这些司法解释所涉及的内容为标准，可以将这些司法解释分为两类，一类相当于“总则类”，用于指导包括涉港司法文书送达在内的所有涉外司法文书的送达，其内容主要涉及“涉港澳台”案件的定性、送达中对域外司法权的尊重等;另一类则相当于“分则类”，主要涉及具体的送达方式。这两类司法解释构成了内地涉港文书送达的最主要依据。

(一)“涉港澳台”案件的定性问题

20世纪50年代初，香港等地区被认为属于“国外地区”，这从当时最高人民法院西南分院对最高人民法院的一份请示以及最高人民法院就该请示的批复中可以看出来。^[29]在这份请示中，最高人民法院西南分院将香港、南洋群岛等地划归为“国外”，最高人民法院的批复虽未明文肯定这一划分，但也并未另行指出这一划分有不妥之处。直到后来最人民高法院才渐渐意识到涉港澳台地区案件的特殊性。涉及这些地区的诉讼既不同于纯粹的国内诉讼，也不同于跨国诉讼，具有自身独特的性质。在1958年2月的一份批复中，最高人民法院指出，“对于住在香港和澳门的我国同胞不能以华侨看待，如果他们愿意回大陆居住，只需持在港、澳居住的身份证件(如身份证、居住证等)，即可向我边防检查机关领取港、澳同胞回乡介绍书，往目的地申报户口。此外无须办理其他手续”。^[30]在1965年4月15日对安徽省、河南省高级人民法院的一个批复中则明确指出:“香港、台湾不是涉外问题，对于涉及港、台的婚姻案件也就不能作为涉外案件处理……”^[31]此后，最高人民法院1984年8月30日《关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行)〉若干问题的意见》中，重申了处理涉港澳台案件的这一原则，并进一步指出由于港、澳地区的特殊地位，审理这类案件，可参照民事诉讼法(试行)涉外案件的审理程序和其他有关规定办理。1984年年底，最高人民法院根据《中华人民共和国国籍法》第9条、公安部《关于实施国籍法的内部规定》第7条的规定，及中英之间关于香港问题的联合声明所附的中方备忘录的精神，再次批复上海市高级人民法院，指出“持有港英当局所发‘英国属土公民护照’或澳葡当局所发身份证的……他们在内地人民法院起诉、应诉的民事案件，不能作为涉外案件处理”。^[32]后来的一系列司法解释以及正式颁行的民事诉讼法均以此作为处理涉港案件的定性原则。至此，我国对港澳台案件的定性已经完全确立下来:港澳台案件具有“准涉外”性质，在法律适用上不能按照国内案件对待，但也不能完全按照跨国诉讼对待，只能“参照适用”涉外诉讼程序的有关规定，作为诉讼程序重要组成部分的文书送达当然要服从这一定律。事实上，这一演变鲜明地勾勒出我国司法实务界对“区际法律冲突问题”的认识从最初的浑然不知到开始具备朴素的认识，再到有了较深入的理性认识这样一个渐进的过程。由于我国对区际法律冲突问题直到现在仍未系统完整地解决，所以，涉港澳台案件的“准涉外”和法律适用方面“参照适用”的性质仍将持续一段时间。

(二)送达中对域外司法权的尊重

早在20世纪50年代初期，最高人民法院和有关部门即已经确立这样的原则:各级法院凡处理有关外侨案件时，不论刑、民事，均应随时与当地外事部门作必要的联系，处理经过亦应摘要函告当地外事部门。^[33]到了20世纪50年代中期，因司法实践中发生了地方基层法院直接发信与外国政府联系，甚至直接去函要求外国最高司法机构督促我国国内被告返回原籍答辩等事例，为保持外事的严肃性和政策的统一性，最高法院和有关部门先后发文，进一步强调法院在处理涉外案件时，不可不通过外事机构自行其是，尤其反对地方各级法院与外国政府直接进行联系。^[34]这体现出我国对审判工作中的涉外事项的高度重视，对外事工作的重视即是对国家之间关系的重视，在司法领域则是对国家间司法主权的重视。相应地，作为涉外案件处理过程中必不可少的文书送达环节，也必须服从这一大的原则。至于涉港案件，如前所述，中央政府和有关部门对其定性问题早已有了明确认识，认为其具有“准涉外”的性质。虽然其间认识上存在变化，但不论怎么变，也从没有将香港视为与内地省、市、自治区无差别的行政区来对待，对香港事务均是比照涉外事务高规格对待。香港回归后这一基本思路也没有发生变化，与涉外送达相关的一系列制度，如法院系统内部所实行的层级转递程序、文书审查制度以及最近开始实行的涉外案件集中管辖制度等，既适用于涉外案件，也适用于涉港案件，这是对香港司法权尊重的最好写照。

(三)涉外和涉港文书送达的具体途径和方式

1.域内送达与域外送达

包括涉港文书送达在内的诸多涉外送达方式中，公告送达、对外方当事人在国内的诉讼代理人的送达以及对在我国境内设有代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人的送达等几类方式，有着以下共同的特点:第一，意思方面，送达的进行和完成可以完全取决于送达法院的单方意思;第二，场所方面，所有行为的完成和结束均可以控制在送达法院所在国领域内。因此，如果不考虑实际效果，即使一国与他国不存在任何条约关系或互惠实践，为便于其本国涉外民事诉讼程序的展开和结束，一国仍可以自行规定上述送达途径和方式而无需顾及他国的意志。由于这一类送达既无需穿越他国领土，也无需借助他国人员或机构的协助，而且效力仅局限于送达国领域内，因此这些方式可以被归类为域内送达方式。相比较而言，如果一国送达意思的表示(如在他国登报公告送达司法文书)和送达行为其效果将及于其他国家或地区的属地，不论其原因是送达国擅自的行为使然，还是其他国家或地区有关部门的协助行为使然，都可以被称为域外送达，邮寄送达、委托受送达国有关机构送达以及司法人员亲赴他国进行送达等，都属于域外送达方式。由于域外送达不可避免地要穿越他国的领土，有时还要借助他国的机构和人员，因此，出于对他国主权的尊重，各国一般采取相互委托送达的方式。在我国对香港地区送达的历史中，域内送达的各种方式，如公告送达等很早就被最高人民法院和有关部门所肯定，尤其是公告送达，其最早的依据甚至可以追溯到1937年，^[35]而其他域内送达方式，如对外方当事人在国内的诉讼代理人进行送达、对在我国境内设有代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人进行送达等，在20世纪70年代末到90年代初才逐渐被确定下来，这些方式至今在对涉港文书的送达中仍发挥着重要作用。由于域内送达完全是以国内法规定为依据，讨论这些方式对于研究和了解两地间司法协助的动态发展没有多大实际意义，因此，下面仅就涉港文书送达实践中存在过的域外送达方式进行讨论。

2.涉港送达中的域外送达方式

(1)邮寄送达

从最高人民法院早期的有关批复来看，在20世纪50年代，法院通过邮寄方式直接对外联系的情况还不鲜见，由于法院直接与外国政府或法院联系关涉到司法主权的问题，所以最高人民法院和司法部的几个复函明文禁止了这一做法。但是，对于法院直接通过邮寄方式向国外或港澳地区送达文书，最高人民法院的态度似乎有一个变化过程:最初最高人民法院是不同意法院直接将文书邮寄给包括港方在内的涉外当事人的，这一点从1954年7月最高人民法院与中央人民政府华侨事务委员会意见分歧一事可以得知。^[36]然而在1954年年底，在对浙江省高级人民法院的一份复函中最高人民法院的态度似乎发生了变化:指出“如原告已知被告在港澳的地址，法院各种文件可利用邮递通知被告”，^[37]首次对涉外文书邮寄送达方式予以肯定。在1956年7月对湖北省高级人民法院的一份复函中，最高法院进一步明确了邮寄送达的具体操作细则，“在邮寄时，可勿用印有法院名义的信封，只须在信封上写明法院的地址、门牌号码和主办人的姓名”，^[38]当年年底最高人民法院对山东省牟平县人民法院的一份函则完全重复了对湖北省高级人民法院所作批复的内容。1963年2月最高人民法院对河南省高级人民法院的批复更加开门见山，将“可以将离婚判决直接寄给在香港的当事人”作为批复行文的标题。^[39]至少到1987年底，最高人民法院仍对邮寄送达以司法解释的形式明确予以肯定:对于在香港、澳门地区的当事人，法院送达诉讼文书，可以用双挂号邮寄送达。^[40]因此，在相当长的一段时间内，内地法院对涉港司法文书以邮寄方式进行送达，便是以这些司法文件为依据。2001年12月28日最高人民法院清理旧有司法解释时，明文废止了1963年2月的批复。^[41]

(2)外交送达方式

1973年我国与英国政府正式建立外交关系，但1997年以前，由于我国尚未对香港恢复行使主权，大陆与香港两地之间的诸多事宜具有国际性，因而这一阶段文书的协助送达可以按照国与国之间的方式进行。其时我国虽与英国存在外交关系，但两国既未共同参加任何有关司法协助的国际公约，也未签署任何双边民商事司法协助条约，因此，如果内地或香港存在文书协助送达的需求，可以互惠为基础，通过外交途径来进行。香港回归之后，内地与香港的关系发生了根本性变化，适用外交送达的环境已经发生变化，故而不适宜再沿用这一方式。

(3)委托送达方式

依委托送达方式进行送达的依据包括三个法律文件，一是1988年的《粤港协议》，该协议为两地司法机构间相互直接委托代为送达司法文书这一新的送达模式作了规定。二是1965年《海牙送达公约》。因该公约已分别于1969年2月和1970年7月对英国和香港地区生效，所以当我国于1991年加入公约，公约于1992年对我国生效时，我国与英国及香港地区便共同成为《海牙送达公约》的成员，相互间司法文书及司法外文书的送达可以依照公约的规定，相互之间委托各自指定的中央机关和主管机关进行送达。由于公约系适用于主权国家之间的法律文件，因此，其不再适宜在内地与香港两地间适用。三是1999年《安排》。《安排》是香港回归以后，内地和香港代表经过近两年的协商、探索和讨论后的成果在内地的表现形式，是内地最高司法机关与香港特别行政区代表协商一致的结果，双方商定的内容除了某些操作性条款与《粤港协议》存在不同外，基本上是重复了《粤港协议》的模式和基本内容，该文件就内地与香港之间的民商事诉讼文书送达作了规定。

至此，内地与香港两地间司法文书的域外送达制度，从案件的定性到送达执行过程中的基本原则，早期一系列的司法解释和司法实践已经基本确立。《安排》对于具体的协作模式操作条款进一步作了比较明确的规定，它的出台，标志着我国区际司法协助方式的重大突破，在理论和实践上都有着重要意义。