域外取证的范围

二、域外取证的范围

在国际民事诉讼程序中，由于世界各国的证据学对证据概念的理解各不相同，各国诉讼立法和证据立法对证据制度的规定也极不统一，所以，关于域外取证的范围，各国的理解也不尽相同，差异很大以致难以确定，这样，必然给域外取证及其司法协助带来很大不便。就目前已订立的各种有关域外取证的国际条约而言，它们对取证范围问题也是采取极不明确的态度，只是作出抽象的规定，很少有具体的内容。最为详细的规定也只是列举几项主要的证据形式，然后再加上一个概括性的补充规定。例如，1970年的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(简称《海牙取证公约》)第1条第1款只规定:“在民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。”即使有些国际司法协助条约对取证范围作了具体的列举性规定，^[25]但也未能穷尽调查取证的范围。

我们认为，域外取证的证据范围，应首先根据法院地法来确定。如果依法院地法不能作为证据，显然就不应在域外取证的证据范围之内，因为这样的“证据”于审判毫无帮助。如果依法院地法可以作为证据，则要视情况而定，如果证据所在地认为该项事实与特定案件存在相当程度的关联，即使证据所在地法不视之为证据，也应允许甚至协助受案法院或当事人在本法域取证;如果认为该项事实与特定案件没有关联，证据所在地完全可以拒绝此项取证请求。在实践中，证据所在地拥有是否接受某项取证请求的决定权。

综合各国的民事诉讼立法和证据立法，可以认为下列情形属于取证的范围:(1)询问或讯问诉讼当事人、证人、鉴定人以及其他诉讼参与人，以制作证言笔录、视听资料或请求其出庭作证;(2)提取、收集、复制、保全与案件或诉讼程序有关的书证、物证、视听资料^[26]等证据;(3)对某一事实进行调查或对有关书证的真实性进行审查;(4)对诉讼标的物或与案件有关的现场、痕迹、物品等进行鉴定和勘验，制作鉴定报告、勘验笔录和视听资料等。当然，如前所述，证据所在地拥有是否接受某项取证请求的决定权。

至于应通过何种途径，按照什么样的方式和程序来获取处于国外的证据，各国民事诉讼立法和各有关的国际条约的规定都各不相同。与域外送达一样，一般也可以分为两种，即直接的方式和间接的方式。